Sentencia Penal Nº 273/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 176/2010 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

Rollo número 176/2010

Procedimiento Abreviado número 22/2009

Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos Señores:

Don Alejandro Mª Benito López

(Presidente)

Doña Araceli Perdices López

Don Luís Carlos Pelluz Robles

S E N T E N C I A Nº273/2010

En Madrid, a 24 de junio de 2010

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados mas arriba indicados, ha visto los presentes autos seguidos con el número 176/2010 de rollo de Sala, correspondientes al procedimiento abreviado número 22/2009 del Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid, por un presunto delito de robo con intimidación en las personas, en el que han sido parte como apelantes D. Torcuato y D. Vidal , y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 28 de diciembre de 2009 , con los siguientes hechos probados:

"El día 18 de septiembre sobre las 12,00 el acusado Torcuato con NiE NUM000 , abordó a Carlos Miguel que se encontraba en la calle Toboso de Madrid, y dirigiéndose a el le pidió el móvil y llamando al acusado Vidal con NIE NUM001 , que estaba unos metros alejado, le intimidó con una navaja, mientras Vidal le agarraba y le intentaron coger el móvil y al ver que no podían empezó a querer agredirle con la navaja no consiguiéndolo porque el puso la carpeta que llevaba entre medias y logro zafarse, saliendo corriendo, si bien le agarraron de una cadena que llevaba en el cuello, valorada en 25 euros, arrancándosela. Como consecuencia de estos hechos tuvo una leve erosión lineal en el brazo que tardó en curar tres días. La navaja fue encontrada por la policia en las inmediaciones."

Y con el siguiente fallo:

" Que debo condenar y condeno a Torcuato y Vidal como autores penalmente responsables, de un delito de robo con intimidación del articulo 237 Y 242,1y 2 del CP a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de una falta de artículo 671 del Código Penal a la pena de localización de ocho días, así como también al pago de las costas procesales. Los condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Carlos Miguel en los términos del fundamento quinto de la presente sentencia".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, interpusieron contra ella recurso de apelación D. Torcuato y D. Vidal , que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos al Ministerio Fiscal que los impugnó, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala para resolver.

H E C H O S P R O B A D O S

Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, con el siguiente añadido:

"Los hechos acontecieron el 18 de septiembre de 2008, no constando suficientemente acreditado si la cadena que le fue arrancada a Carlos Miguel se la lograron llevar los acusados, o si se cayó al suelo".

Fundamentos

PRIMERO.- Comenzando por el recurso que formula Torcuato contra la sentencia que le condena como autor de un delito de robo con intimidación en las personas y de una falta de lesiones, dos son los motivos de impugnación a través de los cuales se viene a combatir la misma.

En el primero de ellos se invoca que lo que el acusado pretendía era tomarse la justicia por su cuenta para recuperar el móvil que le había sido sustraído, por lo que en todo caso los hechos serían constitutivos de un delito de realización arbitraria del propio derecho del art. 455 del CP , calificación que ya planteo como subsidiaria a la petición de libre absolución en sus conclusiones definitivas, pese a que no se recoja así en la sentencia. En apoyo de esta postura se viene a alegar que desde un primer momento el recurrente así lo ha sostenido, que cuando comprobó que el móvil que llevaba el denunciante no era el suyo se lo devolvió, que el otro acusado mencionó que Torcuato y el denunciante estaban hablando sobre un móvil y que frente a lo que se sostiene en la sentencia, consta en autos testimonio de la denuncia y de las diligencias a que dio lugar la misma, con motivo de que previamente le hubieran sustraído su móvil al apelante.

Ciertamente, aunque en la sentencia se dice que no hay denuncia previa sobre la sustracción de la que Torcuato dijo haber sido víctima, resulta obvio que aparece incorporada a los autos, y que en ella denunció a cuatro sujetos que le habrían arrebatado su móvil, habiendo señalado en el plenario, que días antes había confirmado que Carlos Miguel era uno de los que le quitó el móvil, y que cuando le vio, lo que hizo fue acercarse a pedírselo, y al comprobar que el móvil que llevaba no era el suyo, lo dejó marchar, negando en todo caso que hubiera empleado una navaja al dirigirse a el. También es verdad que ya en su declaración como imputado vino a mantener esta versión, y que como se dice en le recurso el otro acusado aludió a que le oyó hablar con el denunciante sobre un móvil.

Sin embargo no por ello cabe asumir la versión expuesta por Torcuato y defendida en el recurso. Para empezar el testimonio del coimputado, debe ponerse en entredicho teniendo en cuenta que después de haber declarado en instrucción que su acompañante cruzó la calle y sacó una navaja tirando unos puyones a alguien, manifestó en el plenario que no vio navaja alguna, ni conocía de nada a Torcuato , y ello pese a que dos de los agentes de la policía declararon que les vieron juntos y el propio Torcuato reconoció que eran conocidos del barrio.

Respecto a la sustracción del móvil de la que habría sido víctima Torcuato con anterioridad, consta que presentó denuncia en ese sentido el 20 de mayo de 2008, y que ya entonces describió a cada uno de los sujetos señalando que dos eran dominicanos y dos españoles - luego hablo de uno de origen dominicano, otro de raza negra y dos de origen español -, dándose la circunstancia de que Carlos Miguel , al igual que él, es ecuatoriano, por lo que no encajaría en la descripción que ofreció.

Por otra parte aunque señaló que días antes había verificado que Carlos Miguel era uno de los que le había quitado el móvil, no comunicó nada a la policía, a diferencia de lo que hizo en su momento con tres individuos, uno de origen dominicano, uno natural de Guinea y de raza negra y un español, que fueron detenidos, ni tampoco lo puso en conocimiento de la autoridad judicial pese a que dijo que sabía que vivía a dos manzanas de su casa; es más, cuando la policía intentó dar el alto al recurrente, lo que éste hizo fue salir corriendo, cuando lo lógico hubiera sido que si estaba convencido de que Luís era su asaltante, dado que estaba en las inmediaciones, haberlo puesto en conocimiento de los agentes para que lo detuvieran, en lugar de darse a la fuga. Pero es más, desde que ocurren los hechos el 18 de septiembre de 2008 hasta que fue detenido el 24 de septiembre de 2008 tampoco comunicó nada, no siendo hasta que esto acontece cuando pretende implicar a Carlos Miguel tanto en el presente procedimiento, como en el que origino su denuncia. A lo que se debe añadir que la dinámica de cómo ocurrieron los hechos no coincide con la expuesta por Carlos Miguel , quién declaró que fue amenazado con una navaja y que le intentaron quitar el móvil y una cadena que llevaba al cuello, encontrando corroboración su relato en el hecho de que en las inmediaciones de donde se encontraba y fue detenido el otro imputado la policía localizara una navaja que Carlos Miguel reconoció como el arma con el que le habían amenazado, señalando asimismo varios de los agentes que la carpeta que llevaba el denunciante presentaba cortes de puntazos que le habían dado con la navaja.

Pues bien desde el momento que no consta que la víctima pudiera haber participado en la sustracción de bien alguno del recurrente, resulta inviable la subsunción jurídica de los hechos en el delito de realización arbitraria del propio derecho del art. 455 del CP , que requiere como elemento básico la existencia de una deuda - genéricamente considerada- a favor del acusado por parte del sujeto pasivo del delito, sin que por lo antes señalado quepa tampoco asumir la posibilidad de que el recurrente hubiera actuado en la creencia errónea de que así era.

SEGUNDO.- Desestimado el primero de los motivos, el segundo en el que se defiende que en todo caso la infracción habría quedado cometida en grado de tentativa, debe ser estimado.

En la sentencia de instancia es el dato relativo a la sustracción de la cadena lo que ha motivado que el delito se estime consumado. Sin embargo el denunciante mantuvo en el plenario que le arrancaron la cadena del cuello y luego no la recuperó, pero reconoció que no sabía si se la llevaron o se cayó al suelo. Dado que ni él ni ninguno de los agentes fueron preguntados sobre si buscaron la cadena en las inmediaciones, que en el atestado se refleja que "durante el forcejeo el ahora presentado intenta quitarle la cadena del cuello a la víctima no consiguiéndolo debido a la resistencia que ha mostrado el requirente", y que uno de los agentes señaló que la víctima les manifestó que le quisieron quitar el móvil y la cadena y no se dejó, hemos de concluir que existe un margen de duda sobre si los acusados se la llevaron con ellos o no, y consiguientemente sobre si tuvieron su disponibilidad, que debe ser resuelta a favor de los mismos, de manera que manteniéndose su obligación de indemnizar por ella ya que a consecuencia de su acción la perdió la víctima, debe considerarse en una interpretación favorable a los encartados, que el delito ha quedado en grado de tentativa de los arts. 16 y 62 del CP , debiendo rebajares la pena en un grado dado el grado de ejecución alcanzado, fijándose en una extensión de tres años de prisión.

TERCERO.- En el recurso que se formula por la defensa de Vidal se invoca que se ha producido un error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia en lo que respecta a su participación de los hechos, que se habría limitado a intentar ayudar a la víctima.

Un examen de la grabación del juicio no permite concluir que así haya sido, ya que no discutido que estaba en el lugar de los hechos al tiempo de estos, y habiendo quedado en entredicho por lo antes señalado su afirmación de que no conocía al otro acusado, el denunciante, que relató en el plenario que le sujetaba mientras el otro intentaba quitarle el móvil, ha mantenido en todo momento su intervención en los hechos, y ya desde un primer momento señaló a los agentes que se personaron en el lugar que había sido asaltado por dos sujetos, identificando in situ a Vidal como uno de ellos, gozando su testimonio de las notas de persistencia en la incriminación, verosimilitud e incredibilidad subjetiva que le otorgan el carácter de prueba de cargo, no de carácter indiciario como se insinúa en el recurso, sino de carácter directo, que al haber sido estimado creíble por la Juez de lo Penal en función de los razonamientos que expone en la sentencia, permite tener por enervada la presunción de inocencia que amparaba a este recurrente.

Obviamente aunque su recurso no sea acogido, la consideración del delito como intentado, determina que se le deba rebajar la pena en iguales términos que al otro acusado.

CUARTO.- Estimado parcialmente uno de los recursos, y no habiendo razones para imponerlas por el otro recurso, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Vidal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid con fecha de 28 de diciembre de 2009 , en el Procedimiento Abreviado 22/2009, y estimar parcialmente el formulado por D. Torcuato , revocándose la sentencia de instancia en el sentido de estimar cometido el delito de robo con intimidación en grado de tentativa, imponiéndose por él tanto a Torcuato como a Vidal la pena de tres años de prisión, confirmándose el resto de la resolución.

Se declaran del oficio las costas de esta alzada

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos