Sentencia Penal Nº 273/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 188/2010 de 07 de Julio de 2010

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE LA SALA

ROLLO AP.- 188/10 RP

P. ABREVIADO.- 579/08

JDO. PENAL. Nº 15 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO 273

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ANA MARIA PEREZ MARUGAN

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Madrid a 7 de julio de 2010

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral 579/08

procedente del Juzgado Penal nº 15

de Madrid y seguido por delito receptación, siendo partes en esta alzada- Florentino , representado por la

procuradora Sra. Ramírez Plaza

defendido por la letrada Sra. Álvaro López y el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Dª ANA MARIA PEREZ MARUGAN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 5 de Febrero de 2010 con el siguiente relato de HECHOS PROBADOS: "Sobre las 16.00 horas del día 4 de octubre de 2007, persona o personas no identificadas, en la cafetería "Neptuno", sita en la planta 2º de la terminal 1 del Aeropuerto de barajas, Madrid, sustrajo, al descuido, un bolso de piel de color negro, propiedad de Petra , el cual contenía en su interior dinero en metálico y numerosos efectos valorados en 780 euros.

Sobre las 2.30 horas del día siguiente el acusado, Florentino fue detenido por agentes de la Policía Nacional teniendo en su poder parte de los efectos sustraídos -un IPED, un teléfono móvil y una cámara fotográfica, efectos valorados en más de 400 euros, que había adquirido a un tercero no identificado, con conocimiento de su procedencia ilícita.

La perjudicada renuncia a la indemnización que pudiera corresponderle."

Siendo el FALLO del tenor literal siguiente: "Absolviendo a Florentino del delito de robo con fuerza que el Ministerio Fiscal le venía imputando, CONDENO A Florentino , como autor de un DELITO DE RECEPTACION, como de forma alternativa le imputaba el Ministerio Fiscal, a la pena de 7 meses de prisión, accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, mas las costas del juicio.".

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del acusado Florentino , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 188/10 RP y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de ayer.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante ha basado su recurso en la vulneración por parte del Juez a quo del principio acusatorio y del derecho de defensa del mismo, e indebida aplicación del artº 298.1 del Código Penal , al no ser este un delito homogéneo con el delito de hurto por el que se venia acusando por el Ministerio Fiscal.

Entiende el recurrente que el Ministerio Fiscal solo formuló acusación por el delito de hurto del artº 234 del Código Penal , siendo posteriormente cuando en el momento de elevar sus conclusiones elevó a definitivas las provisionales, si bien como alternativa calificó los hechos como un delito de receptación del artº 298.1 del Código Penal , sin alterar los hechos, entendiendo que se ha vulnerado su derecho a la defensa.

El recurso se va a estimar.

Efectivamente, tras comprobar las actuaciones y visionarse el DVD de grabación del juicio oral, se comprueba como el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de hurto previsto y penado en el artº 234 del Codigo Penal , y una vez practicada la prueba en el acto del juicio oral elevó a definitiva a aquella calificación provisional, si bien añadió como alternativa la calificación de los hechos como delito de receptación del art. 298.1 del mismo texto legal, sin modificar en modo alguno los hechos por los que formulaba acusación. La Juez de lo Penal ha acogido esta última calificación alternativa, redactando los hechos de acuerdo con el tipo por el que condena, y que no son los que se contemplan en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal referidos solo a una apropiación al descuido del bolso por parte del acusado a la victima, vulnerándose de este modo el principio acusatorio invocado, toda vez que al no tratarse de delitos homogéneos, no puede la Juez a quo recoger en los hechos probados de las sentencia, una conducta del acusado no imputado en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, habiéndose vulnerado por tanto el derecho a ser informado de la acusación.

En esta sentido la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de Diciembre de 2001 recoge que: "El Ministerio Fiscal acusó inicialmente sólo por delito de robo y en tal sentido aparece el relato de hechos que nos presenta en su escrito de acusación del folio 101. Luego en el acto del juicio oral, tras haberse practicado la prueba correspondiente, la acusación pública modificó sus conclusiones añadiendo una calificación alternativa al mencionado robo, con la solicitud de que se considerara el hecho como delito de receptación del art. 298.1 CP EDL 1995/16398a castigar con la pena de un año y cuatro meses de prisión (así aparece en el acta del juicio oral, con trascripción mecanográfica en el rollo de este Tribunal Supremo -folios 20 y 21-), pero lo hizo sin realizar modificación alguna en su relato de hechos que sólo nos describía la sustracción violenta de unos efectos del interior de un coche que se imputaba al acusado, y nada decían sobre otro posible modo de adquisición de los talones de autos por parte de este último. La sentencia recurrida condena por delito de receptación con la mera afirmación de que tales talones llegaron a poder del acusado, quien conocía su ilícita procedencia (hechos probados), añadiendo luego en el fundamento de derecho 1º que "recibió o adquirió al menos dos de esos tres talones de autos, cuya procedencia ilícita no podía ignorar".

Estimamos que, sin una acusación por unos hechos que pudieran ser constitutivos de este delito no podía la audiencia condenar por receptación. El Ministerio Fiscal tenía que haber precisado en el relato de hechos de su escrito de acusación en qué consistió esa adquisición de los talones por parte de Francisco Javier, para así permitir una defensa adecuada por parte del inculpado.

Fue vulnerado su derecho a ser informado de la acusación contra él formulada del art. 24.2 EDL 1978/3879 en relación a este delito.

El Ministerio Fiscal acusó de un delito de receptación sin ninguna base fáctica concreta. En tales circunstancias la Audiencia Provincial no estaba facultada para condenar."

Así las cosas procede revocar la sentencia de instancia y absolver al recurrente del delito de receptación por el que ha resultado condenado

SEGUNDO: Que, procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Ramírez Plaza en nombre y representación Florentino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS meritada resolución, en el sentido de ABSOLVER a Florentino .del delito de receptación por el que ha sido condenado declarando de oficio de las costas procesales de esta alzada

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.