Sentencia Penal Nº 273/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 374/2009 de 17 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00273/2010

Ilmos. Sres.:

Doña María Jover Carrión

Presidente

Don Augusto Morales Limia

Doña Francisca Isabel Fernández Zapata

Magistrados

SENTENCIA Nº 273/2010

En la ciudad de Murcia, a diecisiete de noviembre de dos mil diez.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Rápido nº 303/07 -Rollo nº 374/09-, por delitos de malos tratos y quebrantamiento de condena contra Jose Miguel , representado por la Procuradora Sra. Maestre Guillamón y defendido por el Letrado Sr. Avilés Hernández, siendo parte apelante, el acusado y apelados, el Ministerio Fiscal y Valle , representada por la Procuradora Sra. De Alba Vega y defendida por el Letrado Sr. Reverte García, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente doña Francisca Isabel Fernández Zapata, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En dicha causa dictó el Juzgado referenciado sentencia de fecha 30 de julio de 2008 la cual establece como probados los siguientes hechos:"A la vista de lo actuado, se declara probado que, sobre las 10,00 horas del día 16 de junio de 2007, el acusado Jose Miguel , nacido el día 24 de abril de 1963 se personó en el portal del domicilio de su ex compañera sentimental, Valle , sito en C/ DIRECCION000 , NUM000 de Cieza, y, al entrar ella en el inmueble, se dirigió a ella, que le pidió explicaciones de su presencia allí, le dijo "si se estaba riendo de él" y le propinó, sin más, una bofetada, tras lo que se marchó del lugar.

El acusado realizó estos hechos a sabiendas de que pesaba sobre él la prohibición de aproximarse a la Sra. Valle y al hijo común, Eliseo , así como a su domicilio, con una distancia mínima de 200 metros que, por un período de dieciséis meses le fue impuesta como pena en sentencia firme de 12 de abril de 2007 , por la que se le condenaba como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar. El acusado fue también condenado por delitos de robo con violencia o intimidación, con fecha 22 de septiembre de 1993; por igual delito y otro de tenencia ilícita de armas, con fecha 7 de mayo de 1999 y por delito de cultivo, elaboración o tráfico de drogas, por sentencia firme el 10 de noviembre de 2006, a la pena de tres años de prisión.

A consecuencia de la agresión, Valle sufrió una contusión facial que curó, sin precisar más que una primera asistencia facultativa, en dos días, sin incapacidad ni secuelas".

Segundo.- Como consecuencia de ello, la expresada resolución pronuncia el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a Jose Miguel , como autor de un delito de MALOS TRATOS, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de aproximación a Valle , con una distancia mínima de 200 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por dos años y abono de costas".

Tercero.- Contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la defensa del acusado, fundamentándolo en error en la apreciación de la prueba, infracción del artículo 24 de la Constitución y del principio in dubio pro reo en relación con la presunción de inocencia, interesando le sea de aplicación, en su caso, la atenuante de drogadicción, siendo impugnado expresamente por el Ministerio Fiscal.

Cuarto.- Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que se formó el correspondiente Rollo, señalándose el día 15 de noviembre de 2010 para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Hechos

Se acepta la relación que se contiene en la sentencia apelada, que se da por reproducida.

Fundamentos

Primero.- La parte apelante, disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada, aduciendo en primer lugar, la ausencia del elemento subjetivo del tipo de quebrantamiento de condena, puesto que el encuentro con la denunciante fue meramente fortuito, cuando se disponía a dejarle en la puerta del domicilio una bicicleta para el hijo que tienen en común. Invoca asimismo, error en la apreciación de la prueba testifical de la denunciante que se ha sobreestimado, pues en ningún momento tuvo el acusado voluntad de quebrantar la orden de alejamiento vigente, lo que unido a la levedad de las lesiones que la misma presentaba, debe conducir al dictado de una sentencia absolutoria, al existir dudas razonables sobre la producción de las mismas. De forma subsidiaria, interesa la apreciación de la atenuante de drogadicción.

Por su parte, el Ministerio Fiscal insta la confirmación de la sentencia impugnada abundando en sus propios fundamentos.

Segundo.- No le asiste la razón a la parte apelante. Contrariamente a lo que sostiene, concurre prueba de cargo suficiente sobre su participación en un delito de quebrantamiento de condena, toda vez que el acusado se personó en el domicilio de la que había sido su compañera sentimental, Valle , a sabiendas de la prohibición de aproximarse a ella impuesta por sentencia de 12 de abril de 2007 , vigente en el momento de los hechos, siendo absolutamente indiferente el motivo por el cual lo hiciera, al constituir el elemento del tipo la simple voluntad de incumplir la pena, máxime en este caso además en el que no se limitó a marcharse en cuanto vio a la víctima, sino que se dirigió a ella diciéndole "si se estaba riendo de él" y dándole una bofetada por la que resultó con contusión facial. Al respecto entiende esta Sala que la sentencia impugnada con un razonamiento lógico y racional, desgrana cada una de las pruebas practicadas, para alcanzar la conclusión de la participación del acusado en los hechos que se le imputan, sin que ninguna de los argumentos esgrimidos en el recurso sirvan para desvirtuar esa convicción que el Tribunal comparte plenamente, al derivar de un razonamiento a todas luces coherente, y al que se remite para evitar reiteraciones innecesarias, evidenciándose la declaración de la víctima como válida a los efectos de desplegar eficacia inculpatoria, sin que se atisbe ánimo espurio alguno, para alcanzar la conclusión de que, efectivamente, el acusado golpeó a Valle , causándole las lesiones que se objetivan en el informe forense.

Tercero.- No obstante todo lo anterior esta Sala no puede pasar por alto el relato histórico de la sentencia de instancia que ha llevado a la juez a quo a fijar una calificación jurídica por delito de agresión con resultado de lesiones no constitutivas de delito en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 CP cuando del mismo no se deduce en forma de hecho, como es preceptivo (art. 142.2ª LECrim .), que concurriere el necesario elemento circunstancial de la dominación o subyugación de la mujer que es víctima de este tipo de ataques y que, por propia definición, exigen los delitos de violencia de género. Es decir, la Sala entiende que en aplicación de la última jurisprudencia más actualizada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que parece que marca una línea a seguir, tiene que entrar a revisar dicha calificación jurídica partiendo de ese mismo relato de hechos probados, que se deja inalterable, para llegar así, en términos de racionalidad jurídica, a una solución más adecuada y, por ende, más justa.

En este sentido hay que recordar que ha sido el propio Tribunal Constitucional ( STC. de 29 de noviembre de 1990 , entre otras) el que ha dicho que "el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium".

Así las cosas, traemos a colación la STS. de 24 de noviembre de 2009 , ponente Excmo. Sr. Ramos Gancedo que, con independencia del caso concreto que resuelve, proclama como principio básico en esta materia de la violencia de género, en su fundamento de derecho tercero, la exigencia de un elemento circunstancial en la acción del sujeto activo que revele una situación de dominación o subyugación personal de la víctima:

" La razón de ser y el origen del actualmente vigente art. 153 CP se encuentra, efectivamente, en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que modificó el precepto penal precisamente como una de las medidas encaminadas a luchar para erradicar el maltrato del hombre a la mujer en el marco de su relación conyugal o análoga, actual o pretérita, y que - como establece el art. 1.1 de la misma - tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de igualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges...

Es importante subrayar que todas las disposiciones adoptadas por el legislador - entre ellas la modificación del art. 153 CP - tienen como fundamento y como marco de su desenvolvimiento, lo que el legislador ha denominado violencia de género, considerando el mayor desvalor de esta violencia en tanto que afecta a la igualdad, a la libertad, a la dignidad y a la seguridad de las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja, ".... porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa"( STC nº 45/2009, de 19 de febrero ), produciendo un efecto negativo añadido a los propios usos de la violencia en otro contexto ( STC nº 95/2008, de 24 de julio ). Y es en esta misma resolución del Alto Tribunal donde se reitera que el ámbito donde la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre y las medidas que en ella se adoptan, es el de la violencia de género al señalar que "la diferencia normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen, y a partir también de que tales conductas no son otra cosa ...... que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada".

Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 CP , modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente - y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley - cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer...".

Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

(...) acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el "animus" que impulsaba la acción, pues estamos ante un delito eminentemente doloso en el que - debe repetirse una vez más - la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley Orgánica de la que emana el tipo delictivo.

Paralelamente, el Juez o Tribunal se encuentra en la misma obligación (...), valorando la prueba practicada al efecto y verificando si concurren o no los elementos que configuran el delito.

(.................)

Si, como hemos establecido líneas atrás, la aplicación del art. 153 requiere no sólo la existencia de una lesión leve a la mujer por parte del compañero masculino, sino también que esta acción se produzca en el seno de una relación de sumisión, dominación y sometimiento a la mujer por parte del hombre, esto es, de una discriminación de todo punto inadmisible, (...), el que establezca el contexto en el que tuvieron lugar los hechos, analizando los componentes sociológicos y caracteriológicos concurrentes a fin de establecer, mediante la valoración razonada de los elementos probatorios si el hecho imputado es manifestación de la discriminación, desigualdad y relaciones de poder del hombre sobre la mujer, u obedece a otros motivos o impulsos diferentes... ".

Y aunque es cierto que dicha sentencia contiene un voto particular del magistrado Excmo. Sr. Sánchez Melgar, también lo es que dicha discrepancia es puntual en base a que se excluye la aplicación del art. 153 CP en un supuesto de agresión mutua entre el hombre y la mujer pero en ningún caso contraría la posición general de la Sala 2ª del Tribunal Supremo sobre la exigencia del elemento circunstancial de la dominación o subyugación del hombre hacia la mujer en los delitos de violencia de género. Primero, porque él mismo lo dice en dicho voto particular ("estoy de acuerdo en interpretar este precepto - art. 153.1 CP - de conformidad con los postulados de la antedicha Ley Orgánica 1/2004 , y entre ellos, entender la violencia de género como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres..."). Segundo, porque él mismo fue el ponente de otra sentencia anterior de la misma Sala 2ª, que es la que en realidad empieza a marcar la pauta a seguir en esta materia, donde expresamente el Tribunal Supremo conecta la aplicación del art. 153 CP con el art. 1 de la LOMPIVG, de 28 de diciembre de 2004 , de cara a la plasmación de ese elemento circunstancial de la situación de dominación, discriminación o subyugación del hombre hacia la mujer. Nos referimos a la STS. de 25 de enero de 2008 que casa la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 20) precisamente por no tener en cuenta ese elemento de dominación y subyugación:

" Recurso del Ministerio Fiscal...

...............

.....La Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, 1/2004, de 28 de diciembre ( RCL 20042661 y RCL 2005, 735), contiene un Título V, bajo la rúbrica de la "Tutela Judicial", que entró en vigor el día 29 de junio de 2005.

Para su delimitación, debemos acudir al art.1º (objeto de la ley), en cuyo apartado primero se lee lo siguiente: "la presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia".

Ha de concurrir, pues, una intencionalidad en el actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la expresión actuar en posición de dominio del hombre frente a la mujer para que el hecho merezca la consideración de violencia de género, y en consecuencia, la atribución competencial de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

........No cabe duda alguna que los hechos que pretende el Ministerio Fiscal sean incluidos como de violencia de género, lo son, de acuerdo con estas precisiones legales. La situación de dominio exigible en tales situaciones, está, sin duda, íntimamente relacionada con los motivos que ocasionan el conflicto, la discusión o la agresión. Nótese que en el primero de ellos, como acertadamente expone el Ministerio Público recurrente, la decisión del hombre de prohibir a la mujer salir a la calle con un determinado pantalón, o en el segundo, la negativa de ella a mantener relaciones sexuales con su compañero, son expresiones de superioridad machista, como manifestación de una situación de desigualdad, en tanto suponen la imposición de la vestimenta o el mantenimiento forzoso de relaciones sexuales. En suma, se pretende imponer una situación de sumisión, en contra de las convicciones de nuestra sociedad, en que la relación de pareja se rige por criterios de igualdad, tolerancia y respeto mutuo...".

Así pues, no basta la mera agresión o el simple menoscabo físico o moral del hombre hacia la mujer, ni la mera relación de estrecha, especial e íntima afectividad personal que pudo darse o se da entre el uno y la otra, sino que es necesario también, para que se cometa este delito del art. 153 CP , que se concrete de manera objetiva y clara mediante la correspondiente prueba en el acto del juicio oral esa situación de dominación o subyugación por parte varón hacia la mujer, lo que debe plasmarse en la sentencia de instancia, sin perjuicio de poder condenar en su caso por la correspondiente falta del Código Penal. En similar sentido que esta resolución se han dictado otras con fecha 26-3-10 , correspondientes al rollo de apelación 240/09, juicio rápido nº 145/09, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia (nº 70/10), y la del rollo 247/09 , juicio rápido 96/09 del mismo Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia (nº 71/10), ponente de ambas el Iltmo. Sr. del Olmo Gálvez.

Y desde luego, obiter dicta, para la concreción o acreditación de ese elemento circunstancial necesario de la dominación o subyugación, que represente una verdadera situación de machismo o de denigración de la mujer por parte del hombre con el que mantiene o ha mantenido esa especial y estrecha relación personal de afectividad que exige el precepto, no se precisa en ningún caso una prueba diabólica por parte de la acusación, pese a que muchos de estos hechos se cometan en situaciones de soledad, sino la mera profundización técnica en las circunstancias concretas del hecho sometido a enjuiciamiento penal, que a su vez deben plasmarse en la sentencia, a partir de las expresiones proferidas, de los gestos realizados, del posible instrumental empleado, del contexto en que se produce el hecho de que se trata, valorando el origen de la discusión inicial que muchas veces precede al acto de maltrato o, en definitiva, rebuscando debidamente en la auténtica causa que originó la situación específica de maltrato que es objeto de ese enjuiciamiento penal, tomando en consideración, cuando sea posible, los actos anteriores, coetáneos y posteriores al suceso. En definitiva, entiende esta Sala que no se requiere, en general, de pruebas complejas o de muy difícil realización.

Cuarto.- Por ello, por lo que hace al caso concreto que nos ocupa, como quiera que del relato histórico de la sentencia apelada no se deduce la existencia de esa situación de verdadero dominio o subyugación personal del sujeto activo hacia la víctima, pese a que aquél le diera una bofetada, es por lo que la Sala entiende que la calificación jurídica procedente es la de la mera falta de lesiones del art. 617.1 CP , en lugar del delito del art. 153 CP . Hablamos de un supuesto de contacto entre ambos sujetos, acusado y víctima, completamente ajeno, o sin relación directa, a lo que es la esencia de la relación de pareja que ambos sostuvieron durante un tiempo. Y es en ese específico contexto en el que se produce la agresión del acusado contra su antigua pareja - con resultado de lesiones leves para ella -, sin que mediaran razones que se puedan conectar razonablemente con algún tipo de dominación o subyugación por parte del hombre hacia la mujer como expresión de una violencia machista inaceptable que desde luego en este caso no concurre.

Ello lleva a la revocación parcial de la sentencia de instancia absolviendo al acusado del delito del art. 153.1 CP por el que fue condenado, y fijando en cambio su condena como autor de una simple falta de lesiones del art. 617.1 CP para la que la Sala estima suficiente una pena de un mes multa a razón de una cuota diaria de tres euros, que se concreta en el fallo de la presente, sin necesidad de fijar ninguna otra consecuencia punitiva accesoria. Asimismo, se le condena como autor de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2 del CP ., a la pena de seis meses de prisión, al no concurrir ya la circunstancia de absorción en la agravación del delito de malos tratos prevista en la sentencia impugnada, por cuanto no se le condena por el mismo, sino por la falta de lesiones, no siéndole de aplicación tampoco la invocada atenuante de drogadicción, pues no queda constancia alguna de que el delito de quebrantamiento se cometiera a consecuencia de su adicción a las drogas, deduciéndose de la documentación aportada únicamente que estaba sometido a tratamiento con metadona.

Quinto.- Procede decretar de oficio las costas de esta alzada, conforme al art. 240-1 de la LECrim. Y respecto a las de la primera instancia, se le impone las derivadas del delito de quebrantamiento y las de la falta.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Encarnación Maestre Guillamón, en la representación supra citada, contra la sentencia dictada en el Juicio Rápido número 303/07 seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Cuatro de Murcia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente el fallo de aquélla y en su lugar se dicta el siguiente: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al citado acusado del delito de maltrato familiar del artículo 153.1 del Código Penal por el que había sido inicialmente condenado, dejando sin efecto todos los pronunciamientos punitivos así como los referentes a medidas añadidas a que se refiere el fallo de la sentencia apelada, si bien se le CONDENA como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del CP ., a una pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de una falta del art. 617.1 CP a la pena de UN MES MULTA, con cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de noventa euros (90), y, caso de impago de la misma, previa excusión de bienes, a una responsabilidad personal subsidiaria equivalente a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas, imponiéndole las costas derivadas de dicha falta y las del delito, y declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos