Sentencia Penal Nº 273/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 5126/2009 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCION TERCERA

ROLLO.- Nº 5.126/09 2R

PROA.- Nº 41/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 3 de Sevilla

SENTENCIA NÚM. 273/10

ILMOS. SRES./

DOÑA INMACULADA JURADO HORTELANO.

DON JOSE MANUEL HOLGADO MERINO, Ponente.

DON ENRIQUE GARCIA LOPEZ CORCHADO.

En la ciudad de Sevilla, a 11 de MAYO de Dos Mil Diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Iltmos. Sres. señalados al margen, ha visto en juicio oral y público los autos de Procedimiento Abreviado nº 41/09, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sevilla por delito contra la salud pública, en el que viene como acusada Visitacion , hija de Francisco y Rosa María, nacida en Sevilla el día 15 de agosto de 1982 y vecina de Sevilla, de profesión empleada, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no declarada, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada los días 29 y 30 de mayo de 2008, representado por la Procuradora Doña Begoña Rotllán Casal.

Ha sido parte el M. Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia publica el día 6 de mayo de 2010 , habiéndose practicado las pruebas siguientes: declaración de la acusada, testigos, pericial y documental reproducidas.

SEGUNDO.- El M. Fiscal formuló conclusiones definitivas y apreció en los hechos un delito contra la salud pública en modalidad grave daño del art. 368 C.P ., estimando autor a la acusada, no concurriendo la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se le impusiera, al acusado, la pena de 4 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 1000 euros, con arresto sustitutorio de 20 días caso de impago y costas. Comiso de la sustancias intervenida y del dinero intervenido.

TERCERO.- La defensa en igual trámite interesó la absolución de su defendida. En modo alternativo, concurriría en la acusada la eximente completa del art. 20.2, incompleta del núm. 1 del art. 21 en relación con el núm. 2 del art. 20, o en su defecto, la atenuante analógica muy cualificada del núm. 1 del art. 21 en relación con el núm. 2 del art. 20 , o en cualquier caso, la atenuante simple del art. 21.2 del C.P .

Hechos

PRIMERA: Sobre las 16.00 horas del día 29/05/08, en cierto lugar de la barriada de Los Bermejales de esta capital, la acusada Visitacion , nacida el 12/11/89 y sin antecedentes penales, vendió a cambio de una cantidad de dinero un envoltorio conteniendo 9,95 gramos de MDMA (70,3% de pureza) a Onesimo , que la había llamado previamente por teléfono a tal fin, al conocer que la acusada se dedicaba a la venta de estupefacientes. Sin embargo, la transacción fue presenciada por agentes del CNP que patrullaban por la zona vistiendo de paisano y que, de inmediato, intervinieron la droga vendida - dispuesta en forma rocosa y cuyo valor asciende a 412 Euros - y detuvieron a la acusada, a la que ocuparon en el bolso 2.015 Euros en numerosos billetes pequeños (13 billetes de 50 Euros) fruto de ventas anteriores; también le intervinieron diversas joyas que llevaba - dos pendientes, siete pulseras doradas, seis pulseras tipo caña, un cordón calabrés, cuatro anillos y una sortija -cuya procedencia ilícita no consta.

Con la sospecha fundada de que Onesimo quisiera, a su vez, destinar a la reventa la droga comprada a Visitacion , aquel fue también detenido, aunque, tras las diligencias practicadas, esa finalidad no consta suficientemente acreditada; a Onesimo se le ocuparon 120 Euros, un reloj, un anillo y un cordón dorado, no habiéndose incoado contra éste el presente procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , por cuanto la acusada Visitacion procedió a entregar a tercera persona, mediante precio, 9,95 gramos de éxtasis o M.D.M.A., sustancia del grupo de las anfetaminas cuya denominación química es Metil 3,4 - metilendioxianfetamina, que tiene la consideración legal de sustancia psicotrópica, al figurar enumerada en la Lista I del Anexo al Convenio de 21 de Febrero de 1971 al que España se adhirió por Instrumento de 2 de Febrero de 1973 (B.O.E. del 10 de Septiembre de 1976 ) incorporándose luego las Listas del Convenio al Anexo I del Real Decreto 2.829/1977 de 6 de Octubre , sobre regulación de sustancias y preparados psicotrópicos, aunque la inclusión del M.D.M.A. data de fecha posterior en aplicación del procedimiento previsto en el artículo 2º del propio Convenio, incorporándose al derecho interno por Orden de 30 de Mayo de 1986 . A las referidas Listas Anexas del Convenio de 1971 se remite más recientemente, para establecer el concepto legal de sustancias psicotrópicas, el artículo 1 -r) de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de Viena de 20 de Diciembre de 1988 ratificada por España mediante Instrumento de 30 de Julio de 1990 (B.O.E. del 10 de Noviembre), tratado internacional cuya publicación determina su integración en el ordenamiento interno conforme a los artículos 96/1 de la Constitución y 1.5 del Código Civil e igual remisión efectúa finalmente el artículo 41 de la Ley 25/1990 de 20 de Octubre del Medicamento . No resulta problemática la subsunción del éxtasis en el grupo de las sustancias psicotrópicas gravemente dañosas para la salud, a la luz de la Jurisprudencia. En efecto, las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de Junio, 27 de Septiembre, 15 de Noviembre, 9 de Diciembre de 1994 ó las de 17 de Marzo, 7 de Julio, 27 de Septiembre de 1995 y 1 de Abril de 1996 , entre otras, reputa gravemente dañosas todas las sustancias pertenecientes al grupo de las anfetaminas.

SEGUNDO.- A la conclusión anterior se llega tras el examen y valoración de las pruebas practicadas en la vista oral. Allí los Policías Nacionales que declararon fueron precisos y rotundos en sus manifestaciones, el PN. NUM000 "que fue en el barrio de Los Bermejales, que pasábamos con el coche a poca velocidad y miramos a la izquierda y vemos a esta chica y otro chico haciendo un intercambio de una bolsa transparente y el chico haciendo un intercambio de una bolsa transparente y el chico le da dinero. Que ella se lo guarda en el bolso y el chico en el bolsillo del pantalón. Que registramos al chico y se saca el mismo la sustancia del bolsillo del pantalón. Que estoy seguro del intercambio, que no se perdió de vista en ningún momento. Que nosotros estábamos a unos cinco o seis metros. Que la bolsa que se encuentra en poder del chico es la que le entregó la acusada. Que está seguro. Que toda la operación se produce fuera del bar. Que la chica no entró en ningún bar. Que registramos un coche, mercedes descapotable. Que droga no encontraron. Que el registro del coche se produce después de intervenir la droga. Que mi compañero registró el bolso de la chica. Que yo mientras registraba al chico. Que mi compañero registró el bolso de la chica y le intervino el dinero que consta en el atestado. Que el chico dice el tipo de sustancia que había comprado y el motivo fue porque un amigo suyo le había dado el número de teléfono de la chica que vendía ese tipo de sustancia. Que él los fines de semana se dedicaba a vender en discotecas y demás la sustancia. Que nos dijo que era MDMA. Que ella coge el dinero y le da la bolsita. Que una vez que le registramos el coche no dejamos a la chica que entrara en el bar. Que nosotros no accedimos al bar ni registramos la cartera del dueño, que mi compañero tampoco. Que se vio perfectamente el dinero apelmazado, como metido con violencia. Que era un bolso de mujer."

Por su parte el PN NUM001 manifestó que " a escasos metros nuestra vemos como una señorita le pasa a un joven un envoltorio plástico y como éste a su vez le devolvía una serie de billetes, lo que parecían billetes en un primer momento. Que nos identificamos y a continuación a identificarlos. Que cuando registramos al joven en uno de sus bolsillos le encontramos lo que era el envoltorio plástico y a ella el dinero y el joven dice voluntariamente que esa droga se la ha vendido ella. Que nosotros vemos el intercambio de la droga por dinero. Que no tenemos ninguna duda. Que fue todo a escasos metros, que intervenciones más claras no he tenido yo en mi trayectoria. Que el envoltorio de plástico que ella le entrega a él es el mismo que le intervenimos a él en el bolsillo. Que lo vemos como se lo guarda en el bolsillo y nosotros actuamos enseguida. Que nos fuimos directos al bolsillo y él nos dice que se lo ha comprado a ella y que ella lo vende. Que él nos dijo que era MDMDA. Que le intervenimos en el bolso dos mil y pico de euros fraccionado en todo tipo de billetes. Que los billetes estaban desordenados todos. Que el chico nos dijo que un amigo le había dado el teléfono de la chica que era la que se dedicaba a vender esa sustancia en la zona y que pocos minutos antes había hablado con ella. Que yo no accedí a ese bar. Que la acusada tampoco accedió a ese bar. Que la encontramos fuera del bar. Que estuvo en todo momento fuera del bar. Que yo no hablé en ningún momento con el titular del bar."

Pues bien, si la acusada entrega la bolsa transparente que contenía 9,95 gramos de MDMA, extremo corroborado por los Policías e informes periciales y a cambio un tercero le entrega una determinada cantidad de dinero, es claro que la declaración testifical de los Policías constituyen prueba directa del tráfico de estupefacientes realizado por Visitacion el día de autos, y es prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a la acusada, sin que haya ningún motivo para dudar de la credibilidad y veracidad de lo manifestado por los agentes, que es concordante con lo que se plasmó en el atestado, estando corroborado objetivamente su testimonio por la aprehensión de las droga que debidamente analizadas resultó contener MDMA.

La acusada ha reconocido su presencia en el lugar y mantiene que se limitó a decir "que di marcha atrás y me cogieron dos policías y a mi no me encontraron nada y me dijeron que me podía ir. Que al otro chico le cogieron unas bolsitas de MDMA. Que seguí comiendo, que entró el policía y me dijo que le diera el DNI y el bolso, que me dijo que comiera tranquila, que seguí en el bar y él se fue con mi DNI, que salí para ver que pasaba y estuve unos veinte minutos fuera esperando y el dije qué pasaba, que llegó un coche de la policía y me metieron en el coche y me llevaron a comisaría. Que no me dieron ninguna explicación. Que a Brendam lo conocía del barrio de quedar con el perro. Que ese día él me llamó dos veces una preguntarme por el perro y la segunda para preguntarme por el teléfono de la peluquería. Que yo tenía en el bolso dinero por valor de 2015 euros, fraccionado. Que mi padre me dio billetes de cincuenta y de veinte que yo recuerde y lo demás lo tenía yo por casa. Que yo ahora trabajo de funcionaria, que antes trabajaba en Vagon-lis, que siempre he trabajado, que en un catering ganaba 1200 euros al mes y en el otros 1600 euros. Que yo era propietaria de un Mercedes de segunda mano de Alemania. Que las joyas las llevaba puestas. Que la mayoría son de recuerdos sentimentales. Que la mayoría era bisutería."

Ahora bien, sus manifestaciones no resultan creíbles porque los Policías observan como la acusada es la que entrega la bolsa cuando el tercero entrega el dinero por la droga adquirida y es cuando ellos intervienen. Si los Policías ven al tercero que entregar dinero a la acusada y ésta entrega la bolsa que contenía droga, es claro que se impone como cierta la versión policial que se inclina por el tráfico de drogas en el que tomó parte activa Visitacion .

Las manifestaciones exculpatorias de Onesimo , del padre de la acusada Bernardo y Cayetano , no pueden surtir efecto, porque la versión que aporta el primero se muestra imprecisa, primero dice que Visitacion es detenida fuera del bar, luego, parece decir que fue dentro, a la mayoría de las preguntas manifestó no recordar; se contradice con la acusada sobre la llamada por la peluquería y las manifestaciones del tercero, Cayetano son absolutamente contradictorias ( afirma que la segunda vez la Policía entró y le pidió la documentación y se la llevaron y mas adelante manifiesta que a Visitacion la detienen fuera; afirma, primero, que Onesimo avisa Visitacion para que quite el coche y luego dice que él no oyó decir que saliese para que quite el coche) y sus manifestaciones son contradichas por la Policía. La Policía nos dice que no entró en ningún bar y que la detención de Visitacion se produjo fuera del bar y en el caso del padre el componente familiar le resta toda credibilidad, además de que no presenció los hechos.

La sustancia intervenida, por lo demás, fue analizada posteriormente, comprobándose que contenía MDMA, constando en la causa (folios 13 y 42 y ss.) el correspondiente análisis pericial, no impugnado.

Entendemos por lo expuesto que existe prueba de cargo suficiente para fundamentar una resolución de condena.

TERCERO.- La conducta ejecutada por Visitacion es constitutiva de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P . en modalidad grave daño por cuanto la droga que poseía la destinó a facilitar el consumo a tercero a cambio de precio (art. 27 y 28/1 del C.P .).

CUARTO.- Concurre la circunstancia atenuante simple de drogadicción del num. 2 del art. 21 de C.P . en la acusada. Como expone las STS 7 Abril 94, 25 Oct. 95 y 30 Sept. 96 , las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cualquiera de sus grados no pueden presumirse total o parcialmente, sino que deben resultar acreditadas mediante prueba tan cumplida como la que requieren los elementos integrantes del tipo penal objeto de imputarse.

A mayor abundamiento la STS 20 Julio 2.001 declara que "no es suficiente la condición de toxicómano para que se entienda disminuida la imputabilidad de la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha condición sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquel cuando el hecho aconteció.

En la presente causa consta la documental incorporada en la vista oral y el informe pericial acredita que la acusada Visitacion al tiempo de ocurrir el hecho sufría una grave adicción a sustancias estupefacientes como es la cocaína, que sin duda, limitó su capacidad intelecto-volitiva. No consideramos la existencia de eximente incompleta porque a pesar del consumo de sustancias estupefacientes que padece la acusada, no nos consta que su capacidad intelecto-volitiva estuviera seriamente comprometida o gravemente disminuida. El informe pericial incorporado refieren consumo de cocaína desde hace 8 o 9 años inicialmente de modo esporádico, con una primera aproximación a Centro de Tratamiento en 17 de septiembre de 2008 y asistencia a CPD. En ellos se constata la existencia de signos que denotan la grave adicción a drogas que padecía la acusada, ahora bien, no se acredita grave deterioro mental ni volitivo, aspecto necesario para la apreciación de una eximente incompleta, tampoco este deterioro fue apreciable por los miembros del Tribunal, quienes en la vista oral observaron como la acusada se pronunciaba con soltura y decisión en el interrogatorio. Tampoco consideramos, por lo expuesto, la posibilidad de que la atenuante analizada pueda ser calificada como muy cualificada.

QUINTO.- Para la determinación de la pena se ha tendido en cuenta la atenuante de drogadicción y lo dispuesto en el artículo 368 en relación con el art. 66.2ª del Código Penal , y se ha fijado en 3 años, que es pena mínima.

SEXTO.- Conforme a los arts. 123 y ss. del C.P ., los responsables criminalmente de delitos lo son también de las costas que ocasione su enjuiciamiento. El dinero intervenido a la acusada (2015 euros) será decomisado por su ilícito origen y la droga destruida. Las joyas le serán devueltas al no constar procedencia ilícita ni que guarden relación con el hecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Ley Orgánica del Poder Judicial, Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos de CONDENAR y CONDENAMOS a Visitacion como autora criminalmente responsable de un delito contra la SALUD PUBLICA con la concurrencia de circunstancia atenuante simple de drogadicción a la pena de TRES AÑOS de PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena y MULTA de 1000 EUROS con arresto sustituto de 10 día caso de impago, imponiéndole, asimismo, el pago de las costas procesales. El dinero intervenido a la acusada- 2015 euros- será decomisado y adjudicado al Estado y la droga destruida. Las joyas le serán devueltas al no constar procedencia ilícita ni que guarden relación con el hecho (folios 183 y 193).

Devuélvase a Onesimo los 120 euros que le fueron intervenidos.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que estuviera privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia no es firme y cabe interponer contra ella RECURSO DE CASACION que deberá prepararse en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.