Sentencia Penal Nº 273/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 11/2010 de 18 de Abril de 2011

Encabezamiento

UDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo 11/10-F

Sumario 4/2008

Juzgado de Instrucción 1 de Gavá

SENTENCIA

Ilmos. Srs. Magistrados

Dña. Ana Ingelmo Fernández

D. Luis Fernando Martínez Zapater

D. Daniel de Alfonso Laso

En la ciudad de Barcelona, a 18 de abril de 2011.

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa, Rollo de la Sala 11/10-F, Sumario 4/08, procedente del Juzgado de Instrucción 1 de Gavá (Barcelona), seguido delitos de detención ilegal, robo con violencia, y contra la salud pública contra los procesados:

1) Humberto , mayor de edad, nacido en Barcelona, el 13-11-77, hijo de Justo y de Manuela, con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por esta causa, por la que estuvo privado de libertad desde el día 20 de octubre de 2008 y hasta el día 29 de enero de 2009, con DNI NUM000 , y que ha sido representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Soria de Villalonga y defendido por la Letrada Sra. Suárez Alonso.

2) Matías , mayor de edad, nacido en Bélmez (Córdoba), el 2-05-63, hijo de Victorino y de Josefa, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta desde el pasado día 20-10-2008, situación en la que continúa en la actualidad, con DNI NUM001 , y que ha sido representado por el Procurador de los Tribunales D. Jaume Moya Matas y defendido por el Letrado Sr. Claret Andreu.

3) Valle , mayor de edad, nacida en Barcelona, el 31-12-58, hija de Manuel y de María, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, con DNI NUM002 , y que ha sido representada por el Procurador de los Tribunales D. José María Ramírez y defendida por el Letrado Sr. López Mayo.

4) Teodoro , mayor de edad, nacido en Barcelona el 19-01-74, hijo de Sebastián y de Francisca, cuyos antecedentes penales no constan, en libertad provisional por esta causa, con DNI NUM003 , y que ha sido representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Nuria Plaza y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Ciruela.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Fernando Martínez Zapater, que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de Instrucción antes referido, se dictó auto de procesamiento frente a Humberto , Matías , Valle y Teodoro , y una vez concluso el sumario, remitidas las actuaciones a esta Audiencia y calificados los hechos por el Ministerio Fiscal, la acusación particular, y por las defensas letradas de los procesados, fueron señalados los días 29 y 30 de marzo de 2001 para su enjuiciamiento, fechas en las que se celebró el acto del juicio oral.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de: a) un delito de secuestro, previsto y penado en el artículo 164 del Código Penal ; b) un delito de robo con violencia e intimidación, previsto y penado en el artículo 242.1 del Código Penal ; y c) de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

Reputó responsables, en concepto de autores, a los procesados Humberto , Matías y Teodoro , de los delitos recogidos en los apartados a) y b); a la procesada Valle como cooperadora necesaria del delito descrito en el apartado a); y al procesado Humberto del delito descrito en el apartado c).

Considera el Fiscal que concurre, con relación al delito de secuestro y también con relación al delito de robo con violencia e intimidación, la agravante de disfraz, en los procesados Humberto , Matías y Teodoro , agravante prevista en el artículo 22.2 del Código Penal . No concurren circunstancias con relación al delito contra la salud pública.

Interesó que se impusieran las penas siguientes: a) A Humberto , Matías y Teodoro la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN por el delito de secuestro y la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN por el delito de robo con violencia e intimidación, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de las condenas; b) A Valle , la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN por el delito de secuestro, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; c) a Humberto las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de 126.60 € e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito contra la salud pública.

Asimismo el Fiscal solicitó que, conforme a lo previsto en el artículo 57.1 del Código Penal , se imponga a Humberto , Matías , Teodoro y a Valle la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Coral y de aproximarse a ella, a su domicilio o a su lugar de trabajo a una distancia inferior a mil metros, prohibiciones ambas que tendrán una duración superior en DIEZ AÑOS al total de las penas de prisión.

En concepto de responsabilidad civil los procesados Humberto , Matías , Valle y Teodoro , deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Coral en la cantidad de 10.000 € por las secuelas psicológicas y daños morales sufridos y, además, los procesados Humberto , Matías y Teodoro deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a Coral en la cantidad de 3.175 € por los efectos sustraídos.

La acusación particular ejercitada por DÑA. Coral renunció al ejercicio de acciones con anterioridad a que se diera inicio al acto del juicio oral, apartándose del procedimiento.

TERCERO: La defensa del procesado Humberto elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que sostiene la impugnación de los documentos que en el citado escrito se citan, por considerar que han sido obtenidos con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa, al derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona, a la inviolabilidad del domicilio, a la libertad y seguridad, y, por ello, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 de la LOPJ debe ser declarada su nulidad de pleno derecho. Consideró que su defendido no ha participado en hecho delictivo alguno que se haya acreditado y terminó solicitando la libre absolución para el mismo. Alternativamente, solicitó la aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal .

La defensa del procesado Matías consideró los hechos constitutivos de un delito de secuestro del artículo 164 en relación con el artículo 163.2 del Código Penal , del que es autor su defendido, concurriendo la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , por la drogadicción que padece el procesado, y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , por lo que solicitó que se impusiera al mismo la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

La defensa de Valle , negó los hechos que se le imputaban a su patrocinada y solicitó la libre absolución de la misma.

La defensa de Teodoro se adhirió a la impugnación de la documental que cita en su escrito, al haber sido obtenidas dichas pruebas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en especial las postales, telegráficas y telefónicas, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 de la LOPJ , las mismas deben ser declaradas nulas de pleno derecho. Además, y negando la participación de su defendido en los hechos de que viene acusado, solicitó la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

ÚNICO: Ha resultado probado y así expresamente se declara que, sobre las 8,25 horas del día 25 de septiembre de 2008, los procesados Humberto y Matías , ambos mayores de edad, el primero de ellos con antecedentes penales no computables y el segundo sin antecedentes penales, puestos previamente de acuerdo y en unión de otras dos personas que no han sido identificadas, llegaron, a bordo de vehículo con las puertas traseras correderas y de color oscuro, a las inmediaciones del domicilio de Coral , sito en la C/ DIRECCION000 de la localidad de Castelldefells (Barcelona), cuando ésta salía del mismo acompañada de su hijo menor. Del vehículo salieron cuatro personas, todas ellas con la cara tapada con pasamontañas y, exhibiendo un arma de fuego cuyas características no constan, se abalanzaron sobre Coral , inmovilizándola e introduciéndola en el interior del vehículo, abandonando rápidamente el lugar a bordo del mismo mientras tapaban la boca de Coral y le colocan una capucha para impedirle la visión. Uno de los captores de dijo que llamara por su móvil a su marido y que debía decirle que estaba secuestrada y que querían cincuenta mil euros antes de las dos, que no avisara a la policía. Coral consiguió explicar a sus captores que el móvil se había quedado, en su bolso, tirado en el lugar en el que le habían asaltado, y uno de éstos, tras decirle a Coral que le dijera el número de móvil de su marido, NUM004 , lo marcó y le pasó el móvil, con la línea número NUM005 , utilizado habitualmente por Humberto , para que pudiera hablar con Edemiro , su esposo, utilizándolo con la modalidad de llamada oculta. Coral habló con él, y, en el estado en que se encontraba, solo consiguió preguntar por su hijo y decir que le habían secuestrado, por lo que, finalmente, uno de los captores cogió el móvil y le dijo a Edemiro que debía entregar cincuenta mil euros antes de las dos de la tarde y que no avisara a la policía, que ya le volverían a llamar. En ese día se realizaron un total de nueve llamadas desde ese móvil, NUM005 , al teléfono propiedad de Edemiro , entre las 8.37 horas de la mañana y las 10.03 horas.

El vehículo en el que trasladaban a Coral terminó su viaje en una zona rural próxima a la carretera C-245, en el término municipal de Cornellá de Llobregat. Sacaron a Coral del vehículo y la introdujeron en el interior de una caseta agrícola, donde fue atada de pies y manos, con bridas, a una silla, y amordazada con un pañuelo y cinta adhesiva. Los dos procesados dichos y las personas no identificadas que le acompañaban, antes de dejarla allí sola y sin vigilancia directa, le quitaron, además de otros objetos, un reloj de la marca Chanel y un colgante de la marca Bulgari, que han sido tasados pericialmente en la suma de 3.175 euros, y de los que se apoderaron con la intención de obtener, también de esta forma, un beneficio económico.

Poco tiempo después de que Coral quedara atada en la forma dicha en el interior de la cabaña sin que en la misma hubiera quedado ninguno de sus captores, ésta intentó desasirse de sus ligaduras tras escuchar que el vehículo abandonaba el lugar, consiguiendo finalmente liberar una mano y, con ella, desatarse completamente, tras lo que salió huyendo de la cabaña y pidiendo ayuda, siendo atendida por el Sr. Carlos Alberto , con el que se encontró en su huída y que dio aviso a los funcionarios policiales.

Como consecuencia de estos hechos, Coral sufrió un trastorno de ansiedad por estrés postraumático agudo que requirió, para su estabilización, tratamiento por tiempo de tres meses, durante los que estuvo imposibilitada para sus ocupaciones habituales.

El día 20 de octubre de 2008, y en el curso de la práctica de diligencia de entrada y registro en el domicilio de Humberto , acordada por el Juzgado de Instrucción, fueron encontradas en el interior de la vivienda una balanza de precisión y un total de tres trozos de una sustancia blanca junto con dos envoltorios que contenían una sustancia pulvurenta blanca, y, analizadas las mismas, resultaron ser cocaína, con un peso neto de 9.74 gramos y una riqueza del 31% en cuanto a los tres trozos, y cocaína en polvo, con un peso neto de 0.81 gramos y una riqueza del 28.8%, sustancias que no consta que Humberto destinara a su venta a terceras personas.

Humberto ha sido consumidor de cocaína y de otras sustancias estupefacientes desde la adolescencia, habiendo realizado diversos tratamientos de deshabituación, y mantiene plenamente conservadas sus facultades volitivas y cognoscitivas, sin que conste que en el momento de los hechos fuera consumidor de dichas sustancias y que realizara los mismos por la necesidad de obtener medios para procurarse dicho consumo.

Matías es consumidor compulsivo de cocaína de larga duración, tanto por vía nasal como de otras formas, si bien no ha sido acreditado que, como consecuencia de este consumo, presente trastornos en sus capacidades volitivas o cognoscitivas, que mantiene conservadas. No se ha acreditado que en el momento de los hechos, el consumo compulsivo de estas sustancias motivara una disminución de sus facultades en cuanto a la realización de actos necesarios para la obtención de la sustancia estupefaciente que consumía.

No ha sido acreditado que el procesado Teodoro participara en los hechos que han sido declarados probados. Tampoco ha sido acreditado que la procesada Valle , que había trabajado con anterioridad a estos hechos para familiares del esposo de Coral , proporcionara información relativa a la víctima a Matías , a Humberto o a terceras personas no identificadas que hubiera motivado la elección de ésta para realizar los hechos que han sido enjuiciados.

Fundamentos

PRIMERO: Alegaciones relativas a la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio.

En primer, lugar, y con carácter previo a entrar en el fondo del debate, debe de resolverse con relación a las alegaciones de nulidad de las diligencias de intervención de comunicaciones telefónicas y de entrada y registro en domicilio realizadas por la Letrada de Humberto y con relación a las realizadas por la defensa de Teodoro , estas últimas referidas exclusivamente a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, por la intervención, vaciado de la agenda y localización de llamadas del teléfono NUM006 propiedad del procesado.

I. Con relación a las alegaciones realizadas por las representaciones procesales de Humberto , debe afirmarse, ya desde este momento, que las mismas son de carácter genérico, sin que contengan sustrato fáctico alguno con relación a la resolución judicial o a la diligencia supuestamente vulneradora de sus derechos fundamentales.

Con relación a la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio, puede citarse, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo 1033/2005, de 15 de septiembre recuerda y resume, los requisitos con que necesita contar la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas para ser válida: y proclama: "Podemos leer casi al final del fundamento de derecho 2º de nuestra sentencia 200/2003 de 15 de febrero: "Como viene diciendo reiteradamente esta sala, y también el Tribunal Constitucional , para que sea legítima una autorización judicial para la intervención de un teléfono -también para cualquier otra que constituya una limitación de un derecho fundamental (registro domiciliario, detención de correspondencia, registros corporales, etc.)-, es necesario que aparezcan expresados en la petición policial correspondiente o en las actuaciones practicadas con anterioridad unos hechos concretos fundados en datos objetivos de los que pudiera inferirse razonablemente la realidad del delito de que se trate y la participación de la persona a la que se está investigando. Tiene que haber, al menos, una actuación policial previa que haya revelado algunas circunstancias de hecho que pudieran fundar la sospecha o indicios de que efectivamente se está cometiendo un delito importante en el cual alguna intervención tiene la persona cuya conversación telefónica se necesita conocer. No es necesario manifestar en el oficio de solicitud de la medida qué actuaciones concretas fueron éstas, aunque con frecuencia sea su expresión lo que mejor permite valorar la suficiencia de esos datos. Basta con que tal oficio exprese esos datos concretos, esas relaciones del investigado con otras personas asimismo sospechosas, esos contactos con lugares donde, por ejemplo, se trafica con drogas, viajes a sitios donde la droga se produce o se adquiere con facilidad, etc. Lo mismo que ocurre con la prueba de indicios ordinariamente será necesaria una pluralidad de datos de esta clase para que el juez pueda tener conocimiento suficiente en que fundar la medida de intervención telefónica. A veces, por su relevante significado, o por la inmediatez de la operación concreta que se espera abortar, puede bastar la aportación de uno solo de estos datos. En todo caso, y esto es lo que aquí nos interesa resaltar, ha de existir una concreción en las afirmaciones policiales sobre lo ocurrido....La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de otra, dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en él al titular de la línea".

En definitiva, y resumiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, se trata de que en el auto judicial, y si este se remite a la solicitud policial en esta, ha de constar como recuerda la STC 14/2001, de 29 de enero: 1 ) el hecho punible investigado, su gravedad y las personas afectadas ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre y 139/1999, de 22 de julio). 2 ) No basta con la constancia en la solicitud policial de las meras hipótesis subjetivas acerca de una posible comisión del delito y de la posible participación en el mismo de las personas a investigar, sino que tales hipótesis han de venir avaladas por algún dato objetivo, producto de una previa investigación que permite aceptarlas provisionalmente de forma que justifiquen la restricción del derecho fundamental.

II. Aplicando la doctrina jurisprudencial recogida a las intervenciones acordadas en autos, debemos terminar concluyendo con la calificación de las mismas como aptas para constituirse en diligencias de prueba lícitas. En primer lugar, las actuaciones judiciales se inician tras el oficio de MMEE presentado el día 25-09-08 en el Juzgado de Guardia de Gavá, donde se da cuenta de las llamadas telefónicas recibidas en ese mismo día por el esposo de la víctima, de las informaciones que se disponían relativas a la posible realización de un secuestro del que había sido víctima Coral , que ya había sido localizada en las proximidades de la localidad de Cornellá de Llobregat, y se solicitaba mandamiento judicial para la observación e intervención del teléfono NUM004 , del que era titular Edemiro , esposo de la víctima, para poder determinar tanto la línea desde la que se habían realizado las llamadas recibidas en esa línea como los datos de los teléfonos (IMEI e IMSI) desde los que se producían llamadas, entrantes y salientes, a la que, conforme a las declaraciones de la víctima, se habían dirigido las llamadas telefónicas realizadas por las personas que la habían retenido y que la habían trasladado hasta la zona en la que fue localizada, donde había quedado atada y amordazada.

Existían, por tanto, en ese momento inicial de las investigaciones, elementos indiciarios de la posible existencia de un delito de especial gravedad del que podía haber sido víctima Dña. Coral , y para la averiguación del mismo se solicitaba la práctica de dicha diligencia que, en principio, únicamente afectaba al derecho al secreto de las comunicaciones del esposo de la víctima. En fecha 2-10-08, se ponen en conocimiento del Juzgado nuevos datos, referenciados en el oficio de MMEE de esa fecha, folios 13 y siguientes, que indican la existencia de elementos indiciarios de la posible participación de Humberto y Matías en los hechos que eran objeto de investigación, informándose asimismo de que el día 30-09-08, Humberto y otro individuo sobre el que no ha formulado acusación en estas actuaciones, habían sido detenidos por otros hechos y, en el momento de la detención, se ocuparon al primero citado, dos teléfonos móviles, con números de línea NUM007 y NUM005 , y, al segundo individuo, otro teléfono móvil con número NUM008 , por lo que, atendidos los indicios existentes de la posible participación de Humberto en los hechos por los que se seguían la instrucción, se solicitó autorización judicial para el estudio y vaciado de las tres líneas de teléfono mencionadas, los listados de teléfonos móviles inscritos en la zona en la que se produjo el secuestro y en la zona en la que se produjo la liberación de la víctima, de las comunicaciones de tres líneas antes identificadas citadas, incluyendo el identificador de celda al inicio de la comunicación y los datos que permitan fijar la localización geográfica de la celda durante el periodo desde las 7 horas a las 23,59 horas del día en que se produjo el secuestro de Coral , así como los listados de llamadas entrantes y salientes en dichas líneas entre las 00.00 horas del día 22-09-08 y las 23.59 horas del día 25-09-08, fecha esta última en la que se produjo el secuestro.

Los indicios de la posible participación de las personas antes mencionadas, con relación a las cuales se solicitaban medidas de restricción de sus derechos fundamentales, se analizan de forma detallada en la resolución judicial autorizante de fecha 3-10-08, (folio 20 y siguientes).

En la misma fecha, 3-10-08, y como consecuencia de los indicios relativos a la posible participación de Humberto , Matías y otras personas, en los hechos por los que se sigue la causa, se solicita al Juzgado de Instrucción competente la intervención de las comunicaciones que se efectúen por las tres líneas telefónicas antes citadas, incluyendo IMEI e IMSI, tanto del teléfono intervenido como de las llamadas entrantes y salientes, lo que se acuerda por resolución judicial motivada en la que se razona, de forma detallada y amplia, con relación tanto a los elementos indiciarios de carácter fáctico como la efectiva proporcionalidad de la medida, dictándose auto de fecha 3-10-08 que autoriza la injerencia en las comunicaciones efectuadas desde las líneas de teléfono móvil mencionadas (folio 42 y siguientes).

A consecuencia de las datos recibidos de llamadas entrantes y salientes de los teléfonos antes citados, autorizada judicialmente, aparecen indicios de que en los hechos pudiera haber participado una persona que, en la agenda de uno de los móviles intervenido a Humberto , aparece denominada como " Teodoro " siendo su número de teléfono el NUM006 , que, durante la mañana del secuestro, recibió varias llamadas telefónicas del móvil de NUM005 que, como se dijo, le fue ocupado a Humberto . También se comprueba la existencia de diversas llamadas realizadas desde ese móvil al número de teléfono NUM009 , del que es titular la hija de Matías , efectuadas desde ese móvil de Humberto en la fecha de los hechos. Ante estos indicios, se solicita mandamiento judicial para intervenir las comunicaciones de dichos móviles y la averiguación de todos los datos relativos a las llamadas entrantes, IMEI y IMSI de los teléfonos mencionados, incluyendo las necesarias para su localización geográfica durante el día de los hechos. Por auto de fecha 8 de octubre de se acuerda la intervención y escucha de las comunicaciones realizadas por medio del teléfono NUM009 que pudiera usar Matías , así como otros datos relativos al mismo (folio 126). Por providencia de la misma fecha, se acuerda expedir mandamiento a la Cía. France Telecom para que facilite los datos referentes al número de teléfono NUM006 , del que es usuario el llamado " Teodoro ", datos sobre recarga del mismo en caso de ser de tarjeta prepago, e identificación del usuario, datos para la localización del equipo durante las horas en que se produjo el secuestro, así como llamadas entrantes y salientes desde el mismo del día 22-09-08 al 25-09-08, sin que se acuerde la intervención de las comunicaciones realizadas desde esa línea.

Finalmente, en fecha 16-10-08, se solicita mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Humberto y en otros domicilios, entre ellos el correspondiente a Matías , que, en esa fecha, se encontraba en prisión por otra causa, y de ocupación del vehículo ....KDK , propiedad de Humberto , para efectuar inspección ocular por si el mismo pudiera haber sido el vehículo utilizado para abordar y trasladar a la víctima, diligencias cuya práctica se acuerda por auto de 16-10-08 en el que se valoran todos los indicios existentes con relación a la participación de los imputados mencionados en los hechos por los que se sigue la causa y que se encuentra motivado de forma razonada e individualizada.

III. De lo anteriormente expuesto, así como del examen de los autos de intervención telefónica en estas actuaciones, así como de la providencia en la que se acuerdan la averiguación de datos relativos al teléfono móvil de la persona inicialmente identificada como " Teodoro ", que podría haber participado en los hechos, sirve para darnos cuenta que cumplen absolutamente, en cuanto a los autos citados, con los requisitos que la jurisprudencia ha venido precisando como necesarios para dotarlos de validez. Todos los autos antes mencionados motivan de forma absolutamente adecuada y suficiente el porqué de la adopción de la medida, y la misma es adecuada, proporcional, necesaria, subsidiaria, ponderada y equilibrada. Además enumeran los indicios que justifican la adopción de la medida, la situación de privación de libertad que sufrió la víctima, para cuya liberación se exigió el pago de cincuenta mil euros en un breve plazo y los indicios relativos a la posible participación de las personas a las que afectaba la medida restrictiva del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio que se adoptaron. La posterior intervención de los diversos números de teléfono que, a lo largo de las investigaciones, se van acordando, tienen como fundamento el resultado tanto de las intervenciones previas como el resultado del análisis de los datos relativos a las llamadas entrantes y salientes, en la fecha de los hechos, que también fueron recabados de las compañías suministradoras del servicio de telecomunicaciones con fundamento en resolución judicial motivada de forma suficiente.

IV. En cuanto a los datos relativos al teléfono móvil identificado por medio del examen de la agenda del teléfono móvil de Humberto , como perteneciente a " Teodoro ", obtención de datos que se encuentra respaldada por resolución judicial, su averiguación, como se dijo anteriormente, se acuerda por providencia de 8-10-08, al folio 131. En dicha providencia se acuerda solicitar de Orange, con relación al móvil NUM006 , los datos de titularidad del mismo, dirección, cuenta corriente de domiciliación de pagos, o, de tratarse de tarjeta prepago, las recargas realizadas que faciliten la localización del titular de la misma, los datos necesarios para obtener la localización geográfica del teléfono en la fecha del secuestro, y el listado de llamadas entrantes y salientes del equipo de comunicación móvil.

Con relación a estas injerencias, que no suponen una intromisión en las comunicaciones realizadas a través de la línea de teléfono móvil mencionado, el TS ha declarado la necesidad de autorización judicial, no para la obtención o captación técnica del IMSI, pero sí, como sucede en este caso, para la cesión de los datos que obran en los ficheros de la operadora. Con relación al acceso a las agendas de los teléfonos móviles y a los listados de llamadas entrantes y salientes, la doctrina inicial del TS que consideraba las mismas accesibles sin necesidad de control jurisdiccional, equiparando los datos a los que pudieran existir en una agenda manuscrita, fue superada por la STC 230/07 de 5 de noviembre , que, con cita de la STEDH, Caso Malone, de 2-08- 84, concluye que el derecho al secreto de las comunicaciones garantiza a los interlocutores la confidencialidad de las comunicaciones telefónicas, así como de las circunstancias o datos externos de la conexión telefónica, su momento, duración y destino. El acceso a dichos listados requiere autorización judicial, en tanto afectan al derecho al secreto de las comunicaciones ( STC 123/02 , 281/06). En la STC132/02 se analiza la adecuación constitucional de una providencia que acordaba la entrega a la Policía de los listados de llamadas telefónicas procedentes del teléfono de un inculpado, tras solicitud formulada por la Policía, como sucede en el supuesto que nos ocupa en relación con el teléfono móvil identificado como perteneciente a " Teodoro " por medio de la agenda de Humberto . El TC concluye que una providencia no es, por su propia estructura, contenido y función, la resolución idónea para autorizar la limitación de un derecho fundamental, pero sostiene que, de forma excepcional, puede también una providencia, integrada con la solicitud a que se remite, cumplir con las exigencias constitucionales, resultando de la conjunción integradora todos los datos exigibles desde la perspectiva constitucional: los hechos investigados, el delito que podían constituir, los datos de los teléfonos y los hechos de los que se inferían las sospechas, considerando que existió, en el caso concreto, por remisión al oficio policial, la resolución judicial requerida por el artículo 18.3 CE . En idéntico sentido, aun cuando en este supuesto se trataba de autorización judicial para obtener el listado de llamadas desde un móvil realizado en auto de incoación de Diligencias Previas, la STS de 22 de junio de 2009 .

Con aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial, no puede sino concluirse que tanto las intervenciones de las comunicaciones acordadas, como los datos requeridos de las compañías suministradoras de servicios de telecomunicación que fueron acordados en las distintas resoluciones judiciales antes mencionadas se encuentran correctamente acordados e incorporados a las actuaciones.

V. Por último, y en cuanto a este apartado, la impugnación de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del procesado Humberto tampoco puede tener acogida ni obtenerse los efectos que se pretenden en orden a la declaración de nulidad a efectos probatorios del resultado de la diligencia practicada. La diligencia se realizó con amparo en la resolución judicial, auto de fecha 16 de octubre de 2008, folio 154 de las actuaciones, en el que se valoran todos los elementos relativos a los hechos investigados así como los indicios existentes, en ese momento procesal, con relación a la participación del procesado en los mismos. Su objeto era la ocupación de armas, efectos e instrumentos relacionados con el delito perseguido. La diligencia consta en las actuaciones, folio 329 y siguientes, y se realizó con la asistencia de la Secretaria Judicial del Juzgado de Guardia de Cornellá de Llobregat (Juzgado número 3), en presencia de Humberto , hallándose en el interior del domicilio los efectos que se mencionan en dicho documento, entre ellos una pistola simulada de color plateado y las sustancias estupefacientes antes mencionadas. No consta infracción alguna, ni en la resolución que la autoriza, ni en su práctica, que impida otorgar valor probatorio de cargo a los hallazgos realizados durante su realización. Existían indicios más que suficientes en ese momento para acordar, conforme a los artículos 334 y siguientes LECRIM , la práctica de dicha diligencia, necesaria para los fines de la instrucción que se estaba practicando

SEGUNDO: Valoración de las pruebas practicas. Para la fijación de los hechos declarados probados se ha valorado conjuntamente la prueba de cargo practicada en el plenario.

I. Existen hechos que se encuentran acreditados por el resultado de las pruebas directas practicadas, tanto las declaraciones, en calidad de testigos, de la víctima, Dña. Coral y de su esposo, Edemiro , como la declaración de la funcionaria de la Policía Local de Gavá con carnet profesional NUM014 , y de Esmeralda , quienes, por casualidad, se encontraban en las inmediaciones del lugar y en el momento en el que se produjeron los hechos, declaraciones que se han prestado en el acto del juicio oral y con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, acreditan que, en la fecha de autos, cuatro personas encapuchadas abordaron a la víctima y la forzaron a subir a un vehículo, que pudiera tratarse de un turismo de la marca Chrysler, modelo "Voyager", con las puertas traseras correderas como el intervenido, del que es titular Humberto , exhibiendo una pistola, sin que consten las características de la misma, y trasladaron a la víctima, tras encapucharla, hasta una caseta de campo. Las declaraciones de los testigos mencionados, así como las testificales de referencia de los agentes de la Policía Local de Castelldefells, que acudieron al lugar poco después de los hechos avisados de que había un niño en el lugar que había quedado abandonado y que decía que se habían llevado a su madre, y que pudieron hablar con el menor y se ocuparon de atenderle, confirman plenamente la realidad del relato efectuado por la víctima. La declaración de ésta y de su esposo confirman las llamadas realizadas desde un número de teléfono que aparecía como oculto, recibidas en el móvil de Edemiro , en las que la víctima le decía que le habían secuestrado e, inmediatamente después, uno de los captores le indicaba que quería cincuenta mil euros para entregarle a su esposa y que debía conseguirlos antes de las dos. Las testificales antes mencionadas también se encuentran corroboradas por la propia declaración del procesado Matías , que ha reconocido haber participado en el secuestro, utilizando el vehículo y el móvil de Humberto sin su conocimiento, si bien sostiene no recordar los detalles del mismo, especialmente aquellos que pudieran perjudicarle tanto a él como a los otros procesados en la causa.

La declaración de la víctima, corroborada por el testimonio de Carlos Alberto , acreditan que la misma pudo liberarse de las ligaduras y mordazas con la que la los secuestradores, tras sacarla del vehículo, la habían dejado atada a una silla en el interior de una cabaña en una zona agrícola próxima a Cornellá de Llobregat, a donde la habían trasladado en el vehículo, que salió de dicha cabaña, que no estaba cerrada, y que huyó buscando ayuda, siéndole prestada por Carlos Alberto , que estaba realizando faenas agrarias en las proximidades, siendo avisados los funcionarios de MMEE de los hechos sobre las 9,15 horas, aproximadamente una hora después del secuestro sucedido en la localidad de Castelldefells, en las inmediaciones del domicilio de la víctima.

II. Sobre la veracidad de las declaraciones de la víctima, de su esposo y del resto de los testigos antes mencionados no se ha producido debate alguno en el acto del juicio y el Tribunal considera las mismas, en cuanto a la realidad de los hechos antes mencionados, y en cuanto se refiere a la forma en que se produjeron los mismos, como ajustadas a la realidad de los hechos efectivamente producidos y prueba de cargo suficiente para fundar el fallo condenatorio que, como se dirá, debe dictarse en esta causa. Cuando, como sucede en este supuesto, no existen más elementos de prueba de la forma en que se produjeron los hechos que las declaraciones de la víctima, por no existir otros presenciales y directos del hecho, sino únicamente periféricos y corroboradores de la declaración de la víctima, esta declaración tiene una vital importancia. La doctrina del Tribunal Constitucional recogida en resoluciones sobradamente conocidas ( STC 201/1989 y 173/1990 , entre otras muchas) establece que la declaración de la víctima puede ser tenida como cabal prueba de cargo, si tal declaración fue vertida en el proceso judicial con todas las garantías constitucionales y legales. En este mismo sentido pueden citarse múltiples sentencias del Tribunal Supremo (2-10-89 , 18-10-90 , 17-12-90 , 1-02-91 , 5-04-92 ), donde se ha establecido que las declaraciones de la víctima de un hecho punible son idóneas para fundamentar la decisión condenatoria de los tribunales siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

Pero también la doctrina jurisprudencial, en los supuestos en que la declaración de la víctima sea la única prueba, viene exigiendo que ésta venga acompañada de ciertos requisitos que en definitiva están orientados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice ( SSTS de 26-05-93 , 1-06-94 , 14-07-95 , 30-01-99 entre otras muchas) pues, en la medida que todo juicio supone una confrontación del contenido de las diversas declaraciones, es preciso ponderar las pruebas de cargo y de descargo, eliminando cualquier planteamiento mecanicista que tienda a aceptar sin más la versión de la víctima, con su consecuencia de dictar una sentencia condenatoria, o a la inversa, rechazarla con absolución del inculpado. Tales requisitos son ampliamente conocidos y pueden resumirse en los siguientes: 1°) ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es, inexistencia de relaciones entre el procesado y la víctima o denunciante, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en la que la convicción judicial descansa esencialmente; 2°) verosimilitud del testimonio, en cuanto el mismo ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria; 3°) persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Todos estos requisitos concurren en la declaración testifical de Dña Coral , así como en la de su esposo, que encuentran también corroboración parcial en el contenido de las declaraciones del resto de los testigos que aportan los datos periféricos que hemos mencionado. Si bien había existido una relación por razón de la actividad profesional entre uno de los procesados, Matías , y el esposo de la víctima, y también existió una relación laboral entre la esposa de éste y la madre de Edemiro , no ha aparecido elemento alguno que permita considerar que sus declaraciones se encontraban movidas por intenciones espurias o que permitan dudar, de alguna otra forma, de la credibilidad de su testimonio.

III. También la declaración de la víctima, así como los documentos aportados a los folios 237 y siguientes de las actuaciones, acreditan que ésta, en el momento de ser víctima del delito, portaba los efectos que han sido declarados probados y que fue despojada de ellos por las personas que la condujeron por la fuerza y bajo la intimidación de lo que pudiera ser un arma de fuego, a la cabaña citada, objetos cuyo valor ha sido pericialmente tasado en la suma que ha sido declarado probada, pericial que no ha sido impugnada por ninguna de las partes en el acto del juicio oral.

La prueba pericial médico forense, a los folios 779 y 786 de las actuaciones, ratificada en el acto del juicio oral y sometida a contradicción, acredita los daños psicológicos sufridos por Dña. Coral como consecuencia de los hechos anteriormente citados.

IV. La documental consistente en el acta de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de Humberto , que, como se ha dicho, fue realizada con la cobertura del correspondiente auto judicial dictado en forma y resulta plenamente válida, acredita que en la vivienda donde residía éste se localizaron tanto la báscula de precisión como las cantidades de sustancia estupefaciente que fueron pericialmente analizadas, pericial realizada por facultativos de MMEE, a los folios 719 a 722, resultando ser cocaína con el peso y grado de pureza que han sido declarados probados y que fueron válidamente ratificados en el acto del juicio oral.

TERCERO: Calificación jurídica. De los anteriores hechos, acreditados por medio de las pruebas directas practicadas, así como por los diversos indicios que han sido detallados, no cabe sino concluir que existen elementos de evidencia suficientes para considerar que los hechos enjuiciados resultan constitutivos de los siguientes delitos:

a) Un delito de secuestro previsto y penado en el artículo 164 del Código Penal , para cuya concurrencia es preciso que se prive de libertad y que se advierta por los autores al sujeto pasivo o a otras personas que la recuperación de la libertad de aquél depende del cumplimiento de la condición impuesta (en este sentido, SSTS de 27-12-2004 y 10-11-2004 , entre otras). En este delito, la detención ilegal se consuma en el instante en que se produce la privación de libertad, y la figura de la detención ilegal imponiendo condición, el denominado secuestro, cuando dicha condición se impone, no requiriéndose el efectivo cumplimiento de la misma.

Todos los elementos del delito mencionado concurren en el supuesto de autos a tenor de las pruebas antes dichas. Se produjo la privación de libertad de Dña. Coral y se impuso, para su liberación, comunicando esta circunstancia a la víctima y, por vía telefónica, a su esposo, de que debían pagarse cincuenta mil euros antes de las dos para que la persona secuestrada fuera liberada.

Las alegaciones de la defensa del procesado Matías , relativas a la concurrencia del subtipo atenuado previsto en el artículo 163.2 no han sido acreditadas. Este subtipo privilegiado establece la imposición de la pena inferior en grado a la prevista para el tipo del artículo 164, cuando el culpable diere libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención sin haber conseguido su propósito. Tiene su fundamento en la oportunidad criminológica de premiar un cierto arrepentimiento espontáneo, y requiere que el cese de la detención responda a un acto voluntario, espontáneo y libre del culpable, lo que excluye su aplicación cuando, como en el presente supuesto, la libertad ha sido lograda por la propia víctima. Las manifestaciones del procesado, que pretende sostener que, cuando amarró a la víctima con unas bridas, no apretó mucho éstas para permitir que escapara, carecen de toda credibilidad, y solo pueden ser consideradas declaraciones de carácter defensivo, intentando obtener una penalidad menor tras reconocer de forma parcial los hechos, y se encuentran en completa contradicción con lo expuesto por la víctima en cuanto a esta circunstancia. En el acto del juicio oral, Dña. Coral declaró la forma en que fue atada y amordazada en una silla, en el interior de la cabaña agrícola, con las manos por detrás, y como logró, por su propia actuación, quitarse las bridas, maniobras que comenzó en cuanto escuchó que el vehículo arrancaba, consiguiendo primero liberar una mano y, posteriormente, el resto de sus ataduras y mordazas. La declaración de la víctima, en este extremo, resulta, conforme anteriormente se ha expuesto, prueba de cargo suficiente de que, por parte del procesado Matías no existió, en ningún momento, intención de liberar a la víctima y de ayudarle en su huida. La circunstancia de la autoliberación que se produjo por la propia víctima no permite, a tenor de su declaración, acreditar que Matías u otra de las personas que allí se encontraban, hubieran actuado de forma que facilitaran, de alguna forma, ese proceso para que ésta no ocasionara dificultades a Dña. Coral . La simple ausencia de vigilancia en las inmediaciones de la cabaña, a muy escasa distancia de ésta, vista la forma en que la víctima fue asegurada para que no pudiera liberarse, tal y como ha narrado, no permite considerar acreditado el subtipo atenuado.

b) Un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en el artículo 242.1 del Código Penal vigente. Se encuentra plenamente acreditado, como antes se ha dicho, que las personas que participaron en los hechos aprovecharon la circunstancia de tener privada de libertad a la víctima para apoderarse de los objetos de valor que portaba y que ya han sido descritos. El Tribuna considera que existe un concurso real de delitos, dado que la detención ilegal imponiendo una condición, el secuestro, se había consumado con anterioridad a los actos de apropiación de los bienes que portaba la víctima, y los autores aprovecharon la circunstancia de que ésta se encontraba privada de libertad con la finalidad de obtener una importante cantidad económica por su liberación para realizar el acto de apoderamiento. Existió un aprovechamiento de la situación de privación de libertad en la que habían colocado a la víctima para apropiarse de los objetos de valor y obtener un beneficio económico para provecho propio, doblegando la voluntad de la víctima por las circunstancias del evidente contexto intimidatorio en el que habían colocado a la víctima. ( STS de 2-12-2010 , entre otras).

c) No concurre el delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de que viene acusado Humberto . En el presente supuesto la acusación se funda en una presunta preordenación al tráfico ilegal de estupefacientes de las sustancias intervenidas.

La mera tenencia de las sustancias tóxicas ocupadas no puede considerarse presunción iuris tantum de que la misma estuviera preordenada al tráfico, sino que tal preordinación debe inferirse de otros datos o elementos que deben quedar plenamente acreditados: dinero intervenido, lugar en el que se ocultaba la sustancia estupefaciente, accesibilidad de la misma por parte del supuesto vendedor, distribución de la sustancia en distintos envoltorios, paquetes o dosis, ocupación de elementos destinados a la adulteración de la sustancia estupefaciente o a su pesaje, y, tratándose de poseedores en los que concurra la condición de consumidores, que la cantidad de sustancia intervenida exceda de las previsiones de un consumo ordinario, previsiones que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido estableciendo en la cantidad que puede proveerse para el consumo durante cinco días. ( STS de 13-09-2007 y 14-11-2007 entre otras). Para la cocaína el consumo diario es de 1,5 grs. y, reduciendo a pureza la cantidad de cocaína intervenida, 9,74 grs. con una riqueza base del 31%, y 0,81 grs. con una riqueza base del 28,8%, la cantidad total resultante no supera los 4 grs., cantidad que no supera el posible acopio que un consumidor habitual de esta sustancia pudiera hacer para cinco días.

En el presente supuesto, puede inferirse, de la prueba pericial médico forense practicada en el acto del juicio oral, que el procesado Humberto se inició en el consumo de estupefacientes desde temprana edad y que ha realizado tratamiento de deshabituación. A tenor de sus propias declaraciones y de las prestadas por la testigo de descargo aportada al acto del juicio que, en la fecha en la que se produjo la diligencia de entrada y registro, era consumidor habitual de cocaína. No existe, por tanto, otro indicio para sostener la preordenación al tráfico de la tenencia de las sustancias estupefacientes ocupadas que la cantidad de cocaína ocupada y la existencia de una balanza de precisión en el domicilio que, por lo demás, podría ser usada para otras finalidades e incluso para la determinación de las dosis de consumo propio. No se han intervenido cantidades de dinero en efectivo intervenida superen las que, de forma ordinaria, una persona puede llevar en su poder en efectivo.

No existen, por tanto, elementos fácticos suficientes que permitan inferir que la posesión de la sustancia estupefaciente intervenida tuviera como finalidad su destino al tráfico ilícito.

CUARTO: Autoría. De los delitos mencionados son responsables, de forma directa, en concepto de autores, los procesados Matías y Humberto , conforme previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Las investigaciones para la averiguación de la identidad de las personas que pudieran haber participado en los hechos se iniciaron en el mismo momento en que se tuvo conocimiento de los mismos y de la autoliberación de la secuestrada. Iniciadas éstas, y practicadas algunas diligencias de investigación, entre ellas la vigilancia en los alrededores del lugar en que se encontraba la cabaña y la inspección ocular en la que se localizó una huella dactilar, el funcionario de MMEE con TIP NUM010 , que se encontraba prestando servicio en la Comisaría de Cornellá, recibió, el día 29-09-08, una llamada de una comunicante femenina que no se identificó, que informó que en el secuestro habían participado "el mandinga" y otras dos personas. Efectuadas gestiones, la llamada había sido realizada desde un teléfono público de L'Hospitalet de Llobregat. Esta llamada telefónica, cuya existencia y contenido ha sido ratificado en el acto del juicio oral por el agente citado, que prestó declaración en calidad de testigo, no tiene valor de prueba de cargo, ni siquiera resulta indicio suficiente, si bien permitió dirigir las sospechas iniciales y los indicios, ya obtenidos previamente por medio de las investigaciones que se estaban realizando bajo la dirección del Juzgado de Instrucción.

La participación de Matías se encuentra acreditada por sus propias declaraciones, en las que ha reconocido haber realizado el secuestro, con personas de las que dice desconocer su nombre e identidad, aún cuando ha negado haber cogido los objetos que portaba la víctima, así como en distintas pruebas indiciarias que se detallarán a continuación: a) Por medio de la testifical del funcionario de MMEE con carnet profesional NUM011 ha quedado acreditado que, en el curso de una espera y vigilancia, que realizaba junto con otro funcionario del mismo cuerpo en los alrededores del lugar donde la víctima consiguió liberarse, sobre las once de la mañana del día del secuestro, identificaron a dos personas que se encontraban allí, una de ellas se identificó como Humberto y la otra, que inicialmente proporcionó el nombre de Fabio , fue identificada fotográficamente, una vez comprobado que la identidad facilitada era inexistente, como Matías , tal y como consta en las actuaciones, en fecha 30-09-08. El propio imputado ha reconocido que, efectivamente, se encontraba en dicho lugar a la hora mencionada por el agente, proporcionando excusas de escasa credibilidad para justificar su presencia en el lugar de los hechos junto a Humberto ; b) La huella dactilar encontrada durante la inspección ocular practicada en el lugar en el que la víctima consiguió liberarse, se encontraba en una cinta adhesiva transparente allí localizada, de las utilizadas para amordazar a aquélla, y que, en informe pericial practicado en el acto del juicio oral por los funcionarios de MMEE con NUM012 y NUM013 y obrante a los folios 538 a 547 de las actuaciones; c) La acreditación, por medio de la declaración testifical del esposo de la víctima y también de la propia víctima, del conocimiento previo entre Matías , por haber intervenido el Sr. Edemiro en la venta de un inmueble con participación de este procesado, y por la circunstancia de que, hasta aproximadamente un año antes de los hechos, la esposa del procesado, también procesada en esta causa, trabajó como empleada de hogar con la madre del Sr. Edemiro , por lo que conocía también a la familia. d) El procesado, por tanto, conocía que Doña. Coral y su esposo regentaban un negocio inmobiliario, conocía sus identidades y pudo obtener, sin grandes dificultades, los datos de su actual domicilio y preparar, siquiera mínimamente, el secuestro, con la intención de obtener el beneficio económico que pretendían, suponiendo que, por sus actividades profesionales, podía obtener la cantidad de dinero que solicitaban para dejar en libertad a la víctima. e) El procesado ha intentado, en sus distintas declaraciones, exculpar el resto de procesados, ofreciendo diversas versiones con relación a la forma en que se ideó el secuestro, la participación de terceras personas en los hechos, la utilización del vehículo Chrysler propiedad de Humberto , que, en el acto del juicio oral, reconoció haber usado, junto con el teléfono móvil de éste, habiendo ofrecido declaraciones contradictorias en cuanto a la forma en que se apoderó tanto del vehículo como del móvil de Humberto para evitar implicarle.

La participación en los hechos, en concepto de autor material, del procesado Humberto también se encuentra acreditada por medio de prueba indiciaria. El procesado siempre ha negado toda participación en los mismos, pero, de la prueba practicada, se encuentran plenamente acreditados los siguientes indicios: a) Por medio de la testifical del funcionario de MMEE con carnet profesional NUM011 que, en el curso de una espera y vigilancia en los alrededores del lugar donde la víctima consiguió huir del lugar en que sus captores la habían dejado atada y amordazada, realizada junto con otro funcionario del mismo cuerpo y desde un lugar en el que podían observar la cabaña sin ser observados, ha quedado acreditado que sobre las once de la mañana del día del secuestro, identificaron a dos personas que se acercaron allí, y una de ellas se identificó como Humberto y la otra, que inicialmente proporcionó el nombre de Fabio , fue identificada fotográficamente como Matías , tal y como consta en las actuaciones, en fecha 30-09-08. El propio imputado, Humberto , ha reconocido que, efectivamente, se encontraba en dicho lugar a la hora mencionada por el agente, proporcionando excusas de escasa credibilidad para justificar su presencia en el lugar de los hechos junto a Matías ; b) Se encuentra acreditado asimismo que la línea de teléfono móvil utilizada para llamar al esposo de la víctima tras el secuestro, corresponde a una línea utilizada habitualmente por Humberto , habiendo sido ocupado el terminal con la tarjeta que corresponde a esa línea en poder del procesado cuando fue detenido días después de estos hechos por su posible participación en otros delitos que no se enjuician en esta causa; c) Se ha comprobado, por medio de la información remitida por la empresa suministradora de los servicios móviles, folios 61 y siguientes, que en la fecha en que se produjo el secuestro, y desde la línea de teléfono móvil utilizada por el procesado, se realizaron un total de nueve llamadas telefónicas entre las 8,37 horas y las 10,03 horas, momento en el cual se acababa de producir el secuestro, dirigidas al teléfono móvil del que es titular el esposo de la víctima; d) La información recibida, amparada por resolución judicial motivada, relativa al posicionamiento del teléfono móvil del que es titular el procesado (folio 290) Humberto permite comprobar que el móvil se encontraba, pocos minutos después de que se produjera el secuestro, a la altura de la localidad de Gavá, próxima a Castelldefells, donde había tenido lugar el mismo, y posteriormente, en la localidad de Sant Boi de Llobregat, en la ruta hacia Cornellá de Llobregat, y, sobre las 9,20 horas en las proximidades de esta localidad, donde fue la víctima consiguió liberarse. e) El procesado es titular de un vehículo Chrysler Voyager de características similares al que los testigos que presenciaron de forma directa parte del momento inicial del secuestro, manifiestan haber visto salir a toda velocidad del lugar, vehículo que, por lo demás, el procesado Matías ha reconocido que fue el utilizado en el hecho, si bien manifiesta haberlo utilizado sin permiso de Humberto .

Como es sabido, con relación a la prueba indiciaria, que ha sido la valorada en este supuesto para considerar acreditada la participación de los dos procesados dichos en los hechos que han sido declarados probados, es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, tan abundante que su cita resulta reiterativa por sobradamente conocida, que es factible sostener una resolución condenatoria en base a estas pruebas si bien es preciso que no exista una sola prueba indiciaria sino una pluralidad que, no siendo contradictorias, sino concomitantes e interrelacionadas entre sí, se refuercen unas con otras para llegar a configurar el criterio y convencimiento en el juzgador sobre los hechos y la participación en los mismos del imputado. En idéntico sentido, la doctrina del TC establece que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados, y que los hechos constitutivos de delitos deben deducirse de los indicios a través de un proceso razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria. La prueba indiciaria requiere, por tanto, para ser tomada en consideración como prueba de cargo, que exista, como en este supuesto, una pluralidad de indicios, que lo indicios estén acreditados por prueba de cargo de carácter directo, que los indicios sean periféricos respecto al dato fáctico a probar y que estén interrelacionados con el hecho nuclear que precisa de pruebas, así como la racionalidad de la inferencia o valoración alcanzada y que esta esté expresada en la motivación de la sentencia de instancia.

De los indicios antes mencionados, no puede sino concluirse que ambos procesados, puestos de común acuerdo y con la colaboración de otras dos personas no identificadas, participaron de forma directa en los hechos que han sido declarados probados.

QUINTO: Valoración de la prueba practicada con relación a la participación en los hechos de los procesados Teodoro Y Valle .

I. En cuanto a la participación del primero de ellos, las pruebas indiciarias que se han aportado no resultan concluyentes. Aparece, de los informes remitidos por las compañías suministradoras de servicios de telefonía móvil, que en el móvil del que es titular este procesado se recibieron dos llamadas telefónicas sobre las 7,45 horas de la mañana, realizadas desde el móvil del procesado Humberto , y otra llamada, sobre las 10,30 horas, recibida desde otra línea de teléfono móvil. Las llamadas permiten situar el móvil de Teodoro , sobre las 7,45 horas de la mañana, en la localidad de Castelldefells y, posteriormente, sobre las 10,30 horas, en la localidad de Cornellá, pero tales datos resultan insuficientes para considerar acreditada la participación de Teodoro en el secuestro, dado que las conclusiones que permiten extraer no pueden ser consideradas como unívocas y suficientes a estos efectos. Pueden existir otras razones por las que el móvil se encontraba en el citado lugar. Por lo demás, el procesado ha negado su participación en los hechos y, aun cuando ha reconocido ser amigo de Humberto , estos únicos hechos no permiten vincularlo, de forma indubitada, como partícipe en los hechos enjuiciados.

II. La participación en los mismos de Valle , que el Ministerio Fiscal imputa como cooperadora necesaria, tampoco puede ser considerada probada. Cierto es que aparece que la misma conocía a la víctima, a su esposo y a la familia de éste, para la que había trabajado, y que por ello tuvo la oportunidad de facilitar a su marido, Matías , los datos que le permitieran suponer que contaban con la capacidad económica necesaria para hacer frente a la cantidad que pensaban obtener, pero dicha inferencia no resulta unívoca, dado que, también en el acto del juicio oral, quedó acreditado que el procesado Matías conocía de forma personal al menos al esposo de la víctima así como sus actividades económicas en el sector inmobiliario, conocía su nombre y apellidos y pudo, sin necesidad de intervención alguna de la procesada, obtener los datos necesarios para la realización de los hechos enjuiciados.

Ambos procesados, por lo expuesto, deben ser absueltos con todos los pronunciamientos favorables de los delitos de que vienen imputados.

SEXTO: Circunstancias modificativas.

I. Concurre en los dos procesados mencionados la circunstancia agravante de disfraz, prevista en el artículo 22.2 del Código Penal . Para la ejecución de los hechos, y durante todo el desarrollo de su antijurídica actuación, portaba, con la finalidad de no ser reconocidos por la víctima, del mismo modo que las otras dos personas que participaron en los mismos y que no han sido identificadas, unos pasamontañas que ocultaban completamente su rostro. Concurren los tres requisitos exigidos por la jurisprudencia para su apreciación: el objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro; el subjetivo, consistente en la intención o propósito de intentar la identificación para eludir sus responsabilidades; y cronológico, ya que ha de usarse al tiempo de la realización del hecho delictivo. La declaración testifical de la víctima, que relata como sus atacantes, en todo momento y mientras estuvo en su presencia, portaron pasamontañas para ocultar su rostro, permite establecer la concurrencia de los citados elementos.

II. La defensa del procesado Matías considera que concurre en su patrocinado la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal . Tal pretensión no puede tener acogida.

La consideración jurídica de cualquier alteración psíquica producida por ingestión de sustancias estupefaciente o la adicción prolongada a su uso, permite ser encajada en distintas situaciones: la intoxicación plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa ( art. 20.1 del CP ); cuando la intoxicación es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas ( art. 21.1 del CP ); si no es habitual ni provocada para delinquir, pero determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la circunstancias atenuante del art. 21.2 del CP ; y, por último, la atenuante del art. 21.6, de análoga significación, en relación con el art. 20.2, ambos del CP para aquellos supuestos de intoxicación productora de una leve afectación de las facultades psíquicas.

En definitiva, para determinar tales escalas de la intoxicación con trascendencia jurídica penal hay que acudir al caso concreto y debe tenerse en cuenta que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar probadas como los hechos mismos.

En el presente supuesto, ninguna prueba se ha realizado más allá de la pericial médico forense practicada en el acto del juicio oral que, si bien acredita que el acusado es un consumidor compulsivo de sustancias estupefacientes, en concreto de cocaína, permite concluir que cuenta con sus facultades intelectivas y volitivas plenamente conservadas, pese a la larga e importante adicción, sin que tal padecimiento haya provocado siquiera trastornos de la personalidad que limitan, aún de forma leve, sus facultades. Por lo demás, tampoco ha podido valorar el médico forense, como resulta obvio, el estado en que se encontraba al procesado en el momento de los hechos que ahora se enjuician, dado el tiempo transcurrido desde que se produjeron.

Por lo demás, tampoco puede considerase probado que concurra la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal . Pese a la acreditada adicción a la cocaína, la existencia de la atenuante se limita a los supuestos en que el sujeto comete el delito como consecuencia de su grave adicción a las drogas, siendo exigible una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome padecido por la abstinencia del consumo de la sustancia de la que se depende. La atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada a causa de aquélla , en el móvil de la conducta delictiva, extremo que, en el presente supuesto, no puede apreciarse en los hechos enjuiciados, que exigieron una mínima planificación, coordinación y preparación que resultan incompatibles con la ejecución del delito para la obtención inmediata de los medios económicos para la obtención de las drogas de abuso.

III. También considera aplicable la atenuante prevista en el vigente artículo 21.6, donde se recoge la dilación extraordinaria e indebida del proceso no imputable al acusado, que anteriormente a la reforma del Código Penal por LO 5/2010 venía aplicándose como atenuante analógica. En el supuesto que nos ocupa, y pese a que desde el momento de los hechos hasta el enjuiciamiento han transcurrido dos años y medio aproximadamente, no aparece que, en las actuaciones, se haya producido paralización o dilación del trámite de las mismas por un tiempo que pudiera considerase extraordinario o que supere el que puede ser habitual para la tramitación de procedimientos similares, seguidos por los trámites del sumario ordinario, frente a varios imputados, algunos de ellos que, en definitiva, no han sido acusados, y en el curso del que se han practicado diversas diligencias de instrucción, entre ellas varias periciales. La atenuante no puede apreciarse.

IV. Por último, la defensa de Humberto , considera que concurre en el procesado la atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal . Deben realizarse aquí las mismas argumentaciones antes efectuadas con relación al procesado Matías . Únicamente se ha acreditado el consumo prolongado de cocaína por parte del procesado sin que, atendidas las circunstancias de los hechos y la ausencia de toda prueba con relación al grado de adicción que presentaba en el momento de los mismos, pueda declararse acreditado que participó en los mismos para procurarse los medios económicos con los que adquirir la sustancia que consumía y como consecuencia del estado en el que se encontraba por hallarse privado de su consumo.

SÉPTIMO: Penalidad . Resulta, por lo expuesto, que la pena a imponer por los delitos de secuestro y robo con violencia e intimidación, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz y sin la concurrencia de circunstancia atenuante alguna, deberá fijarse en la mitad superior de las legalmente establecidas, considerando el Tribunal que, dentro de dicho límites, se encuentra suficientemente sancionada la conducta con la imposición de la misma en su límite inferior de ocho años de prisión para el delito de secuestro y tres años y seis meses de prisión para el delito de robo con violencia e intimidación, que resultan proporcionadas con la gravedad de los hechos y con las circunstancias personales de los procesados que antes han sido consideradas probadas. Atendido lo dispuesto en el artículo 57.1 del Código Penal y conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal, deberá imponerse a los procesados mencionados la prohibición de comunicarse por cualquier medio con la víctima y de aproximarse a ella o a su lugar de trabajo a una distancia inferior a mil metros, prohibiciones que tendrán una duración superior en ocho años al total de las penas de prisión, límite que se fija en atención a la ausencia de elementos que permitan imponer la pena en su máxima duración y encontrándose dentro de la mitad superior de duración de la misma para delitos graves como el presente, de entre cinco y diez años.

OCTAVO: Responsabilidad civil y costas. Conforme a lo interesado por el Fiscal, atendidos los perjuicios producidos en la salud de la víctima como consecuencia de estos hechos, que han sido declarados probados, así como la valoración pericial de los objetos sustraídos, y conforme a lo dispuesto en los artículos 116 y siguientes del Código Penal , deberá declararse la responsabilidad conjunta y solidaria de los procesados Humberto y Matías y la condena a los mismos a que, en concepto de indemnización, satisfagan a Dña. Coral las cantidades de 10.000 € por las secuelas psicológicas y daños morales sufridos y 3.175 € en que han sido valorados los efectos sustraídos y no recuperados.

Resulta procedente declarar de oficio las tres quintas partes de las costas causadas en esta instancia e imponer, por partes iguales y a cada uno de los procesados que se dirán, el pago de las dos quintas partes restantes de las costas causadas en esta instancia, tal y como previene el artículo 123 del CP y concordantes de la LECRIM.

Por cuanto antecede y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos Matías y a Humberto , como coautores y criminalmente responsables de un delito de secuestro, previsto y penado en el artículo 164 del Código Penal , y de un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242 párrafo 1 del Código Penal , ambos anteriormente definidos, concurriendo, en ambos procesados y en los dos delitos, la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal , y sin la concurrencia de circunstancia atenuante alguna, a las penas siguientes para cada uno de ellos:

a) Por el delito de secuestro, la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

b) Por el delito de robo con violencia e intimidación, la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c) Además, imponemos a ambos condenados la prohibición de comunicarse por cualquier medio con la víctima, Dña. Coral , así como la prohibición de aproximarse a ella, a su domicilio o a su lugar de trabajo a una distancia inferior a mil metros, prohibiciones ambas que tendrán una duración superior en ocho años al total de las penas de prisión impuestas.

Por vía de responsabilidad civil, condenamos a Matías y a Humberto a que, de forma conjunta y solidaria, indemnicen a Dña. Coral en la suma de 10.000 € (DIEZ MIL EUROS) por las secuelas psicológicas y daños morales, y en la suma de 3.175 € por los efectos sustraídos y no recuperados. Estas cantidades devengarán el interés legalmente establecido desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.

Al propio tiempo, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS:

A Teodoro y a Valle de los delitos de que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables, y a Humberto del delito contra la salud pública de que venía siendo acusado.

Condenamos a Matías y a Humberto al pago, cada uno de ellos, de una quinta parte de las costas causadas en esta instancia y declaramos de oficio las tres quintas partes restantes de las mismas.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, declaramos de abono todo el tiempo que Matías y Humberto hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.