Sentencia Penal Nº 273/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 60/2010 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 6

Rollo: 60/2010

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 12 DE MADRID

Proc. Origen: SUMARIO Nº 5/10

SENTENCIA Nº 273/2011

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 6ª

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

DÑA. PILAR GONZÁLEZ RIVERO

En MADRID, a 27 de junio de 2011

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la causa del Sumario número 5/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, seguida por delito contra la salud pública contra las procesadas Silvia y Araceli (la primera de ellas en prisión preventiva desde el día 26 de mayo de 2010; la segunda de ellas ha estado en prisión preventiva desde la misma fecha, habiéndose decretado la libertad provisional con fecha 13 de junio de 2011), la primera de ellas, mayor de edad, nacida el día 14 de febrero de 1965, de nacionalidad peruana, con número de pasaporte peruano NUM000 , y sin que le consten anotados antecedentes penales, y la segunda de ellas, mayor de edad, por cuanto nacida el día 2 de mayo de 1992, de nacionalidad peruana, con número de pasaporte NUM001 , y sin que le consten anotados antecedentes penales, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, y las procesadas, representadas por el Procurador D. Carlos Cabrero del Nero y defendidas por la Letrada Dª. Marta Gurich Sánchez.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR GONZÁLEZ RIVERO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369, 5º del CP , solicitando para las procesadas una pena de 8 años de prisión con la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 600.000 €, comiso de la sustancia intervenida y abono de las costas del procedimiento.

SEGUNDO .- La defensa de las procesadas Silvia y Araceli solicitó la libre absolución de sus defendidas y, subsidiariamente, solicitó que sus defendidas sean declaradas autoras del delito contra la salud pública del artículo 368 y 369, 5º CP y que se les aprecie la atenuante del art. 21.7 como muy cualificada, por colaboración con la Justicia, así como en relación con el artículo 21.5 por reparación del daño causado, solicitándose una pena de un año y medio de prisión.

TERCERO .- El juicio oral se ha celebrado el día 13 de junio de 2011, habiéndose procedido a continuación a la deliberación por este Tribunal, quedando pendiente de la redacción, firma y publicación de la sentencia. El mismo día de la celebración del juicio, por auto de la misma fecha, se acordó la libertad provisional de Araceli .

CUARTO.- En el dictado de la presente resolución se han respetado todas las prescripciones legales, salvo lo relativo al plazo de su dictado por la complejidad de la misma.

Hechos

De la valoración de la prueba practicada resulta probado y así se declara que sobre las 15:30 horas del día 25 de mayo de 2010, las procesadas Silvia , mayor de edad, por cuanto nacida el día 14 de febrero de 1965, de nacionalidad peruana, con número de pasaporte peruano NUM000 , y sin que le consten anotados antecedentes penales, su hija Araceli , mayor de edad, por cuanto nacida el día 2 de mayo de 1992, de nacionalidad peruana, con número de pasaporte peruano NUM001 , y sin que le consten anotados antecedentes penales, así como otra hija menor de edad a la que no afecta la siguiente causa, llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la Compañía Iberia, número NUM002 procedente de Lima, Perú, con destino a Milán, con billete de vuelo y tarjeta de embarque, habiendo facturado una maleta, con etiqueta de facturación número NUM003 de la compañía Iberia, con destino Milán, vuelo número NUM004 , en cuyo interior se encontraban dos juegos de sábanas, conteniendo cada uno de ellos un envoltorio con una sustancia de color blanco, y portando como equipaje de mano una chaqueta de cuero de caballero, en cuyo forro se encontraron 14 paquetes, que tras los oportunos análisis resultó ser, todo ello, 2321,4 gramos de cocaína con un 75,7 % de pureza. Asimismo, portaban una bolsa de deportes de color verde, que también llevaban como equipaje de mano, en la que se encontraban tres cojines circulares con un doble fondo, en cuyo interior se encontraron 30 paquetes de sustancia de color blanco, que tras los oportunos análisis resultó ser 163 gramos de cocaína con una pureza del 77 %. La droga ocupada, que estaba destinada al tráfico ilícito, hubiera alcanzado en éste un valor de 82.405,48 € por su venta al por mayor.

Araceli ignoraba el contenido de las maletas, así como que en las mismas, y en otros enseres se encontraba cocaína, pero su madre Silvia sí tenía conocimiento de que portaba cocaína, destinada al tráfico ilícito de estupefacientes y a la venta de terceras personas. Una vez que fue detenida Silvia en el aeropuerto de Madrid Barajas se puso en contacto con sus hijas en Italia pidiéndoles que denunciaran los hechos a la policía y que participaran en todo lo posible para contactar con la persona que tenia que recoger la droga en Italia. Sus hijas así lo hicieron interponiendo varias denuncias sobre los hechos, abriéndose por ello unas actuaciones judiciales que se encuentran bajo secreto sumarial.

Las dos procesadas fueron detenidas el día de los hechos ingresando en prisión en fecha 26 de mayo de 2010. Con fecha de 13 de junio de 2011 la procesada Araceli ha sido puesta en libertad provisional por auto de esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid.

Fundamentos

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas acusó a Silvia y a Araceli de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369, 5º del CP .

Pues bien, este Tribunal entiende que no existe prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de Araceli , por lo que procede su absolución.

Así, en el plenario tanto la propia procesada Araceli , como su madre Silvia , manifestaron que Araceli no tuvo conocimiento de que en el equipaje se encontraban unos objetos que habían sido entregados por una tercera persona, una supuesta Isabel, objetos en los que posteriormente se encontró droga. Así, manifestaron ambas que el día anterior al viaje en avión, las tres maletas que portarían ambas procesadas - así como la hija y hermana menor de ambas, que no ha sido enjuiciada en este procedimiento -, había quedado hecha y cerrada, habiendo sido la madre la que se había encargado de prepararlas, siendo las hijas quienes únicamente le habían ido entregando la ropa y los enseres propios que debía ir en las mismas. Araceli manifestó que el mismo día en que volaban llamó a la puerta una señora llamada Isabel y que preguntaba por su madre, ésta le abrió la puerta, avisó a su madre y se fue a atender a su hija, no sabiendo en ningún momento si la mencionada señora le había entregado algo a su madre y qué en concreto le había entregado. Sólo ya en el aeropuerto Araceli , al ver que su madre llevaba una cazadora de hombre en la mano, le preguntó de quién era esa cazadora que llevaba, a lo que su madre le contestó que era para entregársela a un familiar de la mencionada Isabel.

Por otro lado, no se practicó ninguna otra prueba en el plenario que hiciera pensar que Araceli haya tenido conocimiento de que en las maletas y bolsas de mano que portaban, y que su madre se había encargado de preparar, se encontraba droga. Es por ello que entiende este Tribunal que procede la absolución de la misma por el delito por el que venía siendo acusada.

SEGUNDO .- Por otro lado, y por lo que se refiere a la procesada Silvia , entiende este Tribunal que los hechos deben ser subsumidos bajo dicho delito contra la salud pública por el que venía siendo acusada. Y ello, al concurrir los elementos objetivos y subjetivos de dichos tipos penales, como resulta de la prueba practicada en el plenario, examinada con la inmediación, concentración y contradicción características de dicha fase, la cual tiene entidad bastante para destruir la presunción de inocencia de la procesada.

En el plenario, la procesada Silvia negó conocer la existencia de la droga incautada en la maleta, así como en la bolsa de viaje, en concreto, dentro de los cojines, y en la chaqueta de caballero, manifestando que las sábanas, los cojines y la chaqueta de caballero, se las había dado una tal Isabel que no conocía con anterioridad y que tenía que entregar a su marido en Italia, siendo práctica habitual que llevaran cosas de Perú a Italia cobrando por ello únicamente el sobrepeso correspondiente, si aquél existía. Aquella mujer llegó el mismo día que volaban y le entregó los paquetes, metiéndolos la procesada, en parte, en una de las maletas que ya estaba cerrada, metiendo los cojines en una bolsa de viaje verde que llevaron como equipaje de mano, llevando asimismo como equipaje de mano la cazadora de cuero de caballero. Cuando llegara a Italia el marido de Isabel se tenía que poner en contacto con ella para entregarle los mencionados enseres. La procesada manifestó que nunca supo que en el interior de dichos objetos se encontrara droga.

Asimismo manifestó en el plenario que habiendo desconocido en todo momento el contenido de los mencionados paquetes, cuando les hicieron bajarse en Madrid del avión que les llevaba a su destino final en Milán, les dijo a sus hijas que cogieran todo el equipaje de mano, y ello, habiendo podido dejarlo en el avión sin que ello hubiera sido evidenciado por las azafatas o por la policía, habiéndose podido deshacer de tal forma de la mitad de la droga transportada, sin que de ello hubiera sido alertada la policía. Ello debería constituir una prueba de que ella desconocía que portaba cocaína.

En realidad la primera cuestión controvertida en relación con la concurrencia de los requisitos propios del delito contra la salud pública se concreta en el hecho subjetivo de que la procesada Silvia fuera consciente de que transportaba la cocaína; hecho que la misma niega. Como tal hecho subjetivo, si - como ocurre en el presente caso - la procesada lo niega, no cabe prueba directa alguna que lo acredite. Por ello, deben valorarse las pruebas practicadas para determinar si aparece practicada suficiente prueba indiciaria o indirecta de tal hecho; es decir, si aparecen practicadas pruebas que acrediten directamente hechos distintos al conocimiento por la procesada de que transportaba objetivamente la droga, pero existiendo entre los hechos directamente probados y el indicado conocimiento un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano; o en otras palabras, que de los hechos probados directamente, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos obliguen racionalmente a inferir el indicado conocimiento del transporte de la droga.

En el presente caso, se ha probado directamente por el interrogatorio de la propia procesada que la droga se encontraba en su equipaje, hecho igualmente acreditado directamente por los testimonios en juicio oral de los Guardias Civiles que declararon en tal acto, siendo lógico y conforme a la experiencia inferir que lo que se contienen en su equipaje es conocido por el viajero. Por otro lado, el valor de la droga intervenida, que según el informe obrante a los folios 123 y 124 de las actuaciones, podría ascender en su venta al por mayor hasta 82.405,48 € - más todavía en su venta por dosis -, constituye otro indicio de que la procesada era conocedora de lo que se ocultaba en su equipaje, pues las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia obligan a inferir que el transporte de droga por tal valor no se deje en manos de quien desconoce su existencia, pues en el caso de que el transportista desconociera el valor de lo transportado, no adoptaría las precauciones necesarias para evitar su descubrimiento y se haría difícil que la droga llegara a su destino al introducirse en el ámbito de decisión de una persona que desconocería cuál fuera el mismo.

Por todo ello, este Tribunal considera que aparece practicada prueba indiciaria o indirecta que acredita de forma racionalmente indubitada que la procesada era conocedora de que en su equipaje transportaba la droga y de que llevó a cabo dicho trasporte con voluntad de hacerlo.

A mayor abundamiento, el resultado de la prueba indiciaria en los términos expresados viene reforzado por el hecho de que la procesada no aporte a la causa una versión de los hechos distinta y que resulte mínimamente convincente, pues no lo es que una persona que no conoce de nada le habría entregado unos objetos que tendría que entregar a otra persona en Italia, a la que tampoco refiere conocer. Entiende este Tribunal que los favores no remunerados se pueden entender entre familiares o amigos íntimos, pero no entre personas que prácticamente no se conocen, cobrando únicamente por ello los 10 € de sobrepeso - para el caso de que tuvieran sobrepeso -, y que cuando no lo tengan, no percibe ninguna remuneración por ese transporte de cosas. Así, entendemos que es suficientemente conocido el hecho de que entre Sudamérica y Europa se utiliza el transporte aéreo para el tráfico de drogas, como para que se acepte sin más el transporte de algo que no se revisa qué es, ni se conoce a las personas que lo envían. Por otro lado, no puede dejarse de lado, el hecho de que resulta sorprendente que la procesada no se percatara del peso excesivo de la chaqueta de caballero que, de acuerdo con su declaración en el plenario, llevaba en la mano, así como que no revisara en su domicilio antes de salir las cosas que le habían sido entregadas, pudiendo haber observado en seguida, por lo menos en lo que se refiere a las sábanas, los paquetes de droga que se encontraban en su interior.

Tampoco resultan creíbles las justificaciones dadas por la misma en el plenario en el sentido de que de haber conocido que portaba droga, hubiera dejado la misma en el avión, o que de haber conocido que portaba la droga no hubiera llevado la mitad de la droga entre el equipaje de mano, pues es por todos conocido que en el embarque se pasa por escaners capaces de detectar la droga. Por otro lado, no ha quedado acreditado en el plenario qué fue exactamente lo que la azafata les indicó, es decir, no queda acreditado, más que por la versión dada por la procesada, si la azafata en el momento en el que se acercó a ellas para decirles que debían salir del avión, les indicó que bajaran con todo el equipaje de mano que iban a ser detenidas por la policía por trafico de drogas, o si la azafata simplemente les dijo, acompáñenme con todas sus pertenencias que hay algún problema burocrático respecto de sus billetes etc. Es decir, las procesadas pudieron haber bajado del avión con todas sus pertenencia por desconocer que la policía les estaba esperando para ser detenidas por un delito de tráfico de estupefacientes. Al respecto la única circunstancia que ha quedado acreditada en el plenario es que los agentes de la Guardia Civil indicaron que no son ellos los que acceden al avión a detener a las procesadas, sino que el protocolo ordinario, cumplido también en el presente caso, es que las procesadas son requeridas por las azafatas o el sobrecargo del avión para que bajen con sus pertenencias del avión. Por su parte, y por lo que se refiere a su presunto desconocimiento de la droga que portaba, y el alegato relativo a que si hubiera conocido la existencia de la droga, no la hubiera llevado como equipaje de mano, éste argumento no es decisivo, pues efectivamente hay supuestos conocidos en que la droga pasa a través de dichos escáneres, y que el ser descubierto depende también de la pericia de la persona que esté ante el escaner, siendo también muchos los supuestos en que la droga pasa y no es descubierta. Ese argumento, también podría entenderse en el sentido, de que portándose tanta cantidad de droga, la procesada quería asegurarse de que por lo menos, la que portaba consigo no iba a perderse, en el caso, no tan hipotético, de que pudiera extraviarse la maleta.

Y si bien la falta de credibilidad de la procesada no puede ser considerada como prueba de cargo de la culpabilidad penal, ni siquiera como indicio de dicha culpabilidad, la indicada falta de credibilidad de la versión exculpatoria de la procesada sí debe ser tenida en cuenta como dato o circunstancia que viene a reforzar la prueba de cargo antes expresada, pues es racional entender que, si ante la existencia de tales pruebas de cargo, la procesada no explica de otra forma convincente los hechos objetivos acreditados por las pruebas de cargo, el resultado de estas pruebas resulta reforzado.

Por otro lado, los Guardias Civiles ( NUM005 , NUM006 y NUM007 ) declararon en el plenario confirmando que las procesadas fueron detenidas en Barajas por llevar entre su equipaje unos objetos entre los que se encontraba un doble fondo previsiblemente con cocaína.

Por su parte, consta en las actuaciones, en concreto, a los folios 100 y ss, dictamen de la Agencia Española de medicamentos y productos sanitarios, sobre la muestra incautada, constando los gramos y la pureza que poseía. Así, consta en el mencionado informe que el peso de la cocaína neta era de 163,0 y de 2331,4 gramos respectivamente (que hace un total de 2484,4 gr.) y que la pureza era de 77,0 y de 75,7 % respectivamente. El informe de tasación de la droga, consta, por su parte, a los folios 123 y s de las actuaciones, estableciéndose como valor de la droga para su venta al por mayor de 5.494,12 € la primera muestra y de 76.911,36 € la segunda muestra, que hace un total de 82.405,48 €.

La defensa de la procesada impugnó dicho informe pericial de tasación de análisis de la droga, por entender que se habría quebrantado la cadena de custodia de la misma desde su incautación hasta el análisis realizado por Farmacia a los folios 101 y 102 de las actuaciones. Así, entiende la defensa de la procesada que no consta en la causa la firma de la persona que habría recogido la droga incautada en el aeropuerto. Por otro lado, manifiesta la defensa de la procesada que, la diferencia del pesaje realizado de la primera de las muestras en el aeropuerto, al pesaje realizado en farmacia es tan grande, que hace dudar que efectivamente nos encontremos con las mismas muestras y verdaderamente estemos ante el análisis de la droga incautada a la procesada.

Pues bien, entiende este Tribunal que, prescindiendo de las atribuciones subjetivas, la intervención de la sustancia estupefaciente en el equipaje utilizada por la procesada resulta de la testifical de los funcionarios de la Guardia Civil. La naturaleza de la sustancia intervenida, peso y pureza viene dada por la pericial practicada en el acto del juicio oral que además, junto con la testifical, permite descartar la quiebra de la cadena de custodia propugnada por la defensa. Los Guardias Civiles han relatado cómo la sustancia, antes de su remisión para análisis, es guardada en una caja fuerte. La posibilidad de confusión entre la sustancia intervenida en las maletas de las procesadas con la incautada en otras operaciones aparece como una mera hipótesis, carente de cualquier corroboración o de elementos de juicio aptos para generar la duda. Por lo demás, en el documento del folio 102 aparece el nombre de las procesadas, el número de atestado, y se describe la sustancia como 30 paquetes + 16 paquetes (entendemos que los 14 que se encontraban en la cazadora de cuero, más los dos grandes que se encontraban en ambos juegos de sábanas), y su naturaleza como polvo blanco, coincidiendo así con los que se indican en el atestado por más que en éste se hable, por un lado, de un paquete de 1012 gramos y otro paquete de 864 gramos, que iban ambos envueltos en dos juegos de sábanas, así como, por otro lado, 30 paquetes, encontrados en el interior de tres cojines circulares, que arrojaban un peso de 540 gramos. Además se encontraron 14 paquetes en el interior de la chaqueta de cuero de caballero que arrojaban un peso de 550 gramos, no existiendo prácticamente diferencia entre el pesaje realizado en sede policial y el del laboratorio, respondiendo la diferencia a la mayor precisión del instrumento utilizado por el laboratorio oficial.

Igualmente, se ha de dejar patente, frente a la impugnación de la defensa, que este tribunal da pleno valor probatorio a la prueba pericial emitida por la Agencia Española del Medicamento (unido a los folios núm. 101 y 102 de las actuaciones), desde el momento en que fue debidamente ratificado en el acto del juicio oral por la perito de Farmacia, que deja patente como dicha pericia fue practicada por el citado instituto y por el equipo del que forma parte, siendo ella la que realiza el análisis de la droga. Perito que merece plena credibilidad de este tribunal, pues no existe razón o motivo que pueda llevar a dudar sobre lo dicho por ella. En consecuencia, el dictamen pericial emitido por la Agencia Española del Medicamento sobre el análisis de la droga tiene plena eficacia probatoria sobre la pericia emitida.

También ha de dejarse patente que este tribunal no tiene dudas sobre la cadena de custodia de la droga y que la analizada es la intervenida en el aeropuerto de Barajas a las procesadas. Así consta claramente de las declaraciones vertidas en juicio por los agentes de la guardia civil cómo les intervienen en el equipaje la sustancia que en el narcotest practicado da positivo a la cocaína, que fueron entregadas en dependencias policiales, constando igualmente en el atestado y ratificado en juicio por los guardias civiles cómo los paquetes fueron pesados con bascula comercial en las dependencias policiales arrojando un peso de 2966 gr.-, que es esencialmente coincidente con el pesaje realizado de los paquetes por la Agencia del Medicamento (folio núm. 102) en que figura un peso de estas de 2484,4 gr.-. Así mismo consta al folio núm. 102 de las actuaciones cómo se documenta la entrega en el Laboratorio de Farmacia de la Agencia Española del Medicamento los 30 + 16 paquetes con un peso global de 2484,4 gr, reseñándose expresamente que se corresponden con el atestado 806/10 y el nombre y apellidos de las procesadas. Este conjunto de datos objetivos no permiten sentar la menor duda sobre la cadena de custodia, ni de ser los paquetes recibidos en el laboratorio los mismos que fueron intervenidos en el equipaje de las procesadas; en consecuencia no cabe plantearse duda de que la droga intervenida fue la misma cuyos análisis aparecen documentados en los folios 101 y 102 de las actuaciones.

A este respecto recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 918/2005 de 12 de julio (RJ 2005, 9152) "Dentro del mismo motivo se denuncia que hubo ruptura en la cadena de custodia de la droga. Esto no puede aceptarse, pues, como bien razona el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, es evidente que las sustancias intervenidas, tanto en el momento de la detención del recurrente como en el registro domiciliario, fueron entregadas por los agentes que las hallaron al instructor del atestado una vez que se personaron con el detenido en la comisaría y que, en cumplimiento de la normativa vigente sobre depósito y conservación, se ordenó por ese instructor su entrega al organismo adecuado, documentándose la entrega en el organismo receptor, con las referencias oportunas al número de atestado y persona implicada, emitiéndose el dictamen correspondiente, dictamen que mantiene la misma referencia al número del atestado policial que el segundo del depósito efectuado por el funcionario de la policía comisionado por el instructor. Por otro lado, el hecho de que no asistiese al juicio oral ese funcionario policial que transportó materialmente la droga desde la comisaría al laboratorio, no implica falta de constancia entre lo intervenido y lo analizado, no rompiéndose con ello de modo alguno la cadena de custodia".

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de tráfico de cocaína, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , así como en el artículo 369.5º del CP . Nos encontramos ante un delito de riesgo en el que se castiga cualquier conducta que tienda a facilitar o favorecer el consumo de drogas ilegales por terceras personas, por los graves perjuicios que puede ocasionar para la salud de la colectividad y de los propios consumidores. En todo caso, se trata de un delito de peligro abstracto, de simple actividad y de consumación anticipada, en el que el legislador, incluso, anticipa la consumación del delito a un momento anterior al de la realidad del tráfico, quedando perfeccionada la conducta criminal por la mera tenencia de la sustancia prohibida con ánimo de destinarla al consumo de otra persona. Ahora bien, esa vocación al tráfico de la droga debe deducirse normalmente, ante la falta de confesión del poseedor, de datos objetivos que exterioricen esa finalidad, como son la cantidad de la droga, la forma en la que se encuentra preparada, la ocupación de sustancias adecuadas para su preparación, o de elementos como balanzas o papelinas para su dosificación, atendiéndose también al lugar donde se oculta la droga y, en general, al conjunto de circunstancias que concurren en el caso y que puedan racionalmente permitir la deducción del destino de la droga al tráfico. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1996 "El destino que el poseedor de la droga piensa dar a la misma es algo que, por pertenecer al ámbito recóndito de su intimidad, únicamente puede ser inferido - salvo un expreso reconocimiento veraz del interesado - a través de los datos objetivos debidamente constatados". Junto a lo anterior, el Tribunal Supremo viene estableciendo un criterio para diferenciar la posesión para el autoconsumo de la destinada al tráfico "como la de razonable aprovisionamiento para el consumo durante cuatro o cinco días" ( sentencia de 13 de julio de 1995 ), por lo que en el presente caso, no partiendo del consumo de la procesada Silvia , se entiende acreditado el destino al tráfico. En conclusión, la cantidad de droga intervenida lleva a esta Sala a concluir que nos encontramos ante datos indiciarios bastantes para concluir que la droga intervenida estaba destinada por Silvia .

Respecto de la sustancia que portaba, no cabe duda de ser cocaína, así como tampoco existe duda respecto de su peso y pureza - que han quedado reseñados en los hechos probados - pues estos resultan del respectivo informe obrante al folio 101 y ss. No se cuestiona la valoración económica de la droga conforme al informe dado por la Unidad de Droga y Crimen Organizado de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil (F. 123 y s).

Con la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, con contradicción, inmediación y oralidad, en concreto las declaraciones prestadas por los Guardias Civiles en el plenario y las incongruencias y contradicciones existentes en las declaraciones de la procesada, considera este Tribunal que los hechos declarados probados son necesariamente subsumibles bajo el delito contra la salud pública del artículo 368 CP y del artículo 369, 5º CP .

TERCERO. - Del delito antes definido es autora penalmente responsable la procesada, al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos (arts. 27 y 28 del Código Penal ).

CUARTO .- Concurre la circunstancia atenuante analógica de colaboración con la Justicia. En cuanto a la misma, debe traerse aquí a colación la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 en la que se viene a tratar la cuestión relativa a la atenuante analógica de colaboración en relación con la confesión, en la que se expresa lo siguiente: "Respecto a la posible aplicación de la atenuante analógica 21.6, en relación a las anteriores, hemos de partir de que para una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ). Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas. Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ). Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP ."

Este Tribunal considera significativo a estos efectos el hecho de que Silvia se pusiera en contacto con sus hijas en Italia para que denunciaran los hechos a la policía y participaran en todo lo posible para contactar con la persona que tenía que recoger la droga en Italia. Y ello, según consta en las actuaciones, habiéndose aportado por la defensa las denuncias interpuestas en Italia. Habiéndose puesto en contacto este Tribunal con el órgano jurisdiccional italiano encargado de la instrucción de los hechos relatados en dichas denuncias, en dos ocasiones se nos ha comunicado que la causa se encuentra secreta y que no pueden aportarnos datos en relación a la misma, quedándole constancia a este Tribunal al menos de que se está siguiendo una investigación al respecto.

De ahí que entienda esta Sala que existe base que justifica la estimación de una circunstancia de atenuación como circunstancia analógica simple.

No procede la aplicación como circunstancia atenuante muy cualificada, como es solicitado por su defensa, toda vez que dicha excepcionalidad ha de estimarse cuando concurra con especial intensidad por la especial relevancia de la actuación colaboradora del acusado. Es decir, en aquellos supuestos en que la colaboración es activa y resulta decisiva para el descubrimiento y detención de quienes se encuentran en el escalón superior de una operación de tráfico de droga de relevante entidad. Circunstancias estas que no concurren en nuestro supuesto, al no haber quedado nada de ello acreditado en la causa.

QUINTO. - Debe determinarse e individualizarse conforme a los parámetros que establece el artículo 66.1 del CP : "Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito."

En el caso enjuiciado concurre una circunstancia atenuante, por lo que la pena a imponer será la de seis años y un día, atendiendo la carencia de antecedentes penales de la procesada, la naturaleza de la colaboración, así como la cantidad de droga -que contenía el paquete muy superior a los 750 grs. de la notoria importancia-. La multa a imponer es de 82.405,48 €. Debiéndose imponer también, al imponerse pena de prisión inferior a diez años, la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena prevista en el art. 56 del Código Penal .

Por último, y en aplicación del art. 374.1 del Código Penal , en el que se establece que en los delitos previstos, entre otros preceptos, en el art. 368 del Código Penal , además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371 , así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias, procede el comiso de la droga objeto del delito.

SEXTO .- En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al acusado las costas del presente procedimiento.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver a la procesada Araceli por el delito contra la salud pública por el que venia siendo acusada.

Que debemos condenar y condenamos a la procesada Silvia , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia, ya antes definido, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de la atenuante analógica de carácter simple por colaboración con la justicia, a una pena de prisión de seis años y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 82.405,48 €, así como al pago de la mitad de las costas, siendo la otra mitad de oficio, decretándose el comiso de la droga, a lo que se dará destino legal.

Abónese a la procesada, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que esté privada provisionalmente de su libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.