Sentencia Penal Nº 273/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 159/2011 de 01 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00273/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

Domicilio: C/ COSO, 1

Telf: 976 208 367

Fax: 976 208 787

Modelo: 213050

N.I.G.: 50297 48 2 2009 0120733

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000159 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 6 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000320 /2010

RECURRENTE: Rosaura

Procurador/a: IRENE DEL AMO ZUBELDIA

Letrado/a: FRANCISCO JAVIER LACRUZ SAINZ

RECURRIDO/A: Bartolomé

Procurador/a: ANA SILVIA TIZON IBÁÑEZ

Letrado/a: FRANCISCO PERULAN BARBOD

SENTENCIA NÚM. 273/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ RUIZ RAMO

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

En Zaragoza, a uno de Septiembre de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 320/10, procedentes del Juzgado de lo Penal número Seis de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 159/11 , seguidas por un delito de Lesiones, un delito de Maltrato y una falta de vejación injusta de carácter leve, contra Bartolomé , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 9 de octubre de 1978, hijo de Plácido y de Amparo, natural de Zaragoza, privado de libertad por esta causa los días 7, 8 y 27 de julio de 2009, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Tizón Ibáñez y defendido por el Letrado Sr. Perulan Barbod. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular Rosaura , representado por la Procuradora Sra. Del Amo Zubeldia y asistida por el Letrado Sr. Lacruz Sainz; y siendo Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO ARENERE BAYO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 11 de Mayo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que, ABSOLVIÉNDOLE DE LOS DELITOS DE LESIONES del artículo 153, 1 y 3 , DELITO DE MALTRATO DEL ART. 153.1, DELITO CONTINUADO DE AMENAZAS DEL ART. 171.4, DELITO CONTINUADO DE COACCIONES DEL ART. 172.2, DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR DEL ART. 468.2 Y FALTA CONTINUADA DE INJURIAS DEL ART. 620.2 en relación con el artículo con el art. 74 del Código Penal , DEBO CONDENAR Y CONDENO a Bartolomé como autor de UNA FALTA DE VEJACIÓN INJUSTA DEL ART. 620.2 DEL CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

1º/.- Como pena principal, la pena de CUATRO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE.

2º/.- Como pena accesoria, la PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A SU EX PAREJA SENTIMENTAL Rosaura A UNA DISTANCIA INFERIOR A DOSCIENTOS METROS, A SU DOMICILIO Y LUGAR DE TRABAJO, Y PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN CON LA MISMA POR CUALQUIER MEDIO POR TIEMPO DE DOS MESES.

Se condena a Bartolomé al pago de las costas procesales en una séptima parte, con arreglo a un juicio de faltas, declarando el resto de oficio.

Igualmente, a los efectos oportunos, procédase de forma inmediata a remitir testimonio de esta sentencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Zaragoza, como Diligencias Previas núm. 289/2.009 con indicación expresa de si la misma es o no firme.

Se ratifica hasta sentencia firme la orden de protección acordada por auto de fecha ocho de julio de 2009 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Zaragoza y una vez firme esta resolución abónese el tiempo cumplido preventivamente, dejándose sin efecto las medidas.

Abónense los tres días de detención para el cumplimiento de la pena de localización permanente."

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que Bartolomé sobre las 3,30 horas del día 4-7-2010, con la intención de vejarla y menospreciarla, hallándose en el bar Baghoa sito en la calle Doctor Casas de Zaragoza, agarró y estiró por dos veces de la parte posterior del tanga de su ex pareja, Rosaura .

No queda acreditado que Bartolomé , hallándose en el piso sito en la CALLE000 núm. NUM001 , NUM002 NUM003 de la ciudad de Zaragoza, lugar que constituía el domicilio de su expareja, Rosaura , con la intención de menoscabar la integridad física de ésta, una noche de finales de Mayo o principios de Junio de 2009, le agrediera, agarrándola fuertemente por el brazo, de modo que así le causara un hematoma, al tratar de arrebatarle el móvil, ni que le dijera voy a buscar un rumano y tu y tu amigo tendréis un accidente.

No queda acreditado que Bartolomé sobre las 22'30 horas del día 3-7-10, hallándose en las inmediaciones de la calle Pedro María Ric de la ciudad de Zaragoza, con la intención de menoscabar la integridad física de su ex compañera sentimental, le agrediera, agarrándola y forcejeando con ella, sin llegar a causarle lesión.

No queda acreditado que Bartolomé el día 26 de julio de 2009, sobre las 0.30 horas, vigente la orden de protección a favor de su ex pareja cuando se encontraba en el interior del Bar Moss sito en Paseo de la Constitución de Zaragoza, se acercara a ella diciéndole lo vas a pagar caro.

No queda acreditado que durante el año 2008 y el año 2009 Bartolomé llamara a su pareja hija de puta, borracha, vas a terminar como tu madre, te vas a quedar sola, ni que tras la ruptura sentimental le dijera que era una hija de puta y expresiones como te voy a esperar y te voy a seguir, y allí donde estés te la voy a montar, siguiéndola permanentemente por la calle llamándola permanentemente por el telefonillo de su domicilio."

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la acusación particular, alegando en síntesis los motivos que se dirán; y admitido en ambos efectos se dio traslado, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal y el acusado la confirmación, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 1 de septiembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO .- Condenado el acusado por una falta de vejaciones y absuelto por un delito de lesiones, amenazas, coacciones, quebrantamiento de medida cautelar e injurias, recurre la acusación particular, interesando la condena en base a error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO .- En cuanto a la aplicación indebida del A-620.2 del C.P., debe tenerse en cuenta que para que el hecho de bajarle el tanga, pueda ser derivada hacia el capítulo de las faltas en su modalidad de vejación injusta de carácter leve, es necesario que nos encontremos ante un ataque de carácter verbal o material en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente a una persona.

Por ello, los hechos probados son legalmente constitutivos de una falta de coacciones o vejaciones injustas prevista y penada en el artículo 620.2.º del Código Penal, puesto que concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para su existencia, al suponer una intromisión, aunque leve, no deseada, en la intimidad corporal de la ofendida, suponiendo una reprobable actitud de desprecio hacia la libertad y el pudor de la víctima que debe de ser incardinada en el referido precepto legal.

La recurrente pretende que se condene por un delito de coacciones. El mismo se comete cuando el sujeto, sin estar legítimamente autorizado, impide a otro, con violencia, hacer lo que la ley no prohíbe o le compele a hacer lo que no quiere, sea justo o injusto.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia, Sentencia 626/2007, de 5 de julio , el delito de coacciones aparece caracterizado por: a) Una conducta violenta de contenido material, como vis física, o intimidación, como vis compulsiva, ejercida sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo o de modo indirecto. b) La finalidad perseguida, como resultado de la acción, es la de impedir lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto. c) Intensidad suficiente de la acción como para originar el resultado que se busca, pues de carecer de tal intensidad, se podría dar lugar a la falta. d) La intención dolosa consistente en el deseo de restringir la libertad ajena, lógica consecuencia del significado que tienen los verbos impedir o compeler. e) Que el acto sea ilícito -sin estar legítimamente autorizado- que será examinado desde la normativa exigida en la actividad que la regula. En términos similares se pronuncia la Sentencia 1427/2005, de 2 de diciembre . Y a los efectos de diferenciar el delito de la falta de coacciones, añade que es necesario valorar la mayor o menor trascendencia del acto de coacción, la intensidad de la presión ejercida y el grado de malicia y culpabilidad del agente. Y esas notas que caracterizan el delito de coacciones, no pueden afirmarse en la conducta del condenado por vejaciones; el motivo debe rechazarse.

TERCERO .- Con respecto al resto de los delitos por los que viene absuelto el acusado, en primer lugar y con respecto al quebrantamiento de medida tipificado en art. 468 CP , requiere la concurrencia de los siguientes elementos: 1. Un elemento objeto del tipo del injusto, que supone el incumplimiento de la pena o medida impuesta y que viene entendido como el acto material y real de aproximarse o comunicarse con la víctima en los casos en los que existe una prohibición. 2. Un elemento normativo, esto es, la decisión judicial firme previa adoptada por el Juez competente. 3. Un elemento subjetivo, que viene constituido por la conciencia y voluntad de quebrantar, ya que el dolo del delito, no exige el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la pena o medida, sino tan sólo la voluntad de no cumplir la condena en el modo en que debía serlo por mandato judicial.

El bien jurídico del tipo penal es la efectividad y el acatamiento de las resoluciones judiciales, pero en el supuesto como el presente en los que se imputa es el incumplimiento de medidas de prohibición de comunicación o de acercamiento, al mismo tiempo se están tutelando los intereses de la parte que se ve beneficiada o protegida por la medida quebrantada.

En el supuesto de autos, concurren el elemento objetivo y normativo antes descrito, pero en cuanto al subjetivo, siendo el delito tipificado en art. 468 CP eminentemente intencional, ya que no admite formas culposas, requiere la conciencia y voluntad por parte del sujeto activo de estar quebrantando su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia.

En el caso presente no está acreditado dicho dolo, ya que casualmente concurren en un bar, el día 26 de julio de 2009 -única fecha por la que se acusa- (por error numérico dice la calificación 2008), y él se marcha a continuación, lo que no implica una intención de quebrantar la medida.

Cuando le quita el tanga estaba vigente la medida, pero no se acusa por ello, y la observancia del principio acusatorio impide su condena.

CUARTO .- En cuanto al resto de los hechos por los que se absuelve, tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar la prueba en conciencia ( STC 124/1983, de 21 de diciembre .) Sin embargo, es al Juez "a quo", por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

En el caso de autos la recurrente obtuvo una primera respuesta judicial a su pretensión, basada en la libre estimación efectuada por el Juzgado de lo Penal y que fue objeto de motivación suficientemente. Para apartarse la Audiencia de esa valoración, este alejamiento debe ser objeto de una específica justificación, por concurrir algunas de las causas antedichas, que en el supuesto de autos no se dan, por lo que debe prevalecer la del juzgado, dada la mayor inmediación con los hechos, propia de la función de juzgar en la instancia.

Efectivamente en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador.

Apreciando las circunstancias de todo orden concurrentes y partiendo del reforzamiento que deriva del principio de inmediación, la juez de lo penal no aceptó la versión facilitada en el juicio oral por la víctima y demás que apoyaban su tesis, pormenorizando y estudiando las versiones dadas por ambos implicados y testigo y dando explicación del por qué se decantaba a favor de la opinión que recoge en la sentencia; y no sólo fue el juez, sino también el Ministerio Fiscal, hasta el punto de que modificó sus conclusiones provisionales, y mantuvo sólo la condena por una falta de vejaciones. Por ello procede desestimar el recurso de la acusación particular.

QUINTO .- Las costas del recurso procede declararlas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Rosaura contra la sentencia dictada con fecha 11 de Mayo de 2.011 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de lo Penal número 6 de esta capital , confirmando íntegramente la sentencia recurrida y declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.