Sentencia Penal Nº 273/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1099/2013 de 14 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.01.1-10/001645

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.071.43.2-2010/0001645

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1099/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 523/2010

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Casilda y MINISTERIO FISCAL

Abogado/Abokatua: XABIER GURRUTXAGA AIZPEOLEA

Procurador/Prokuradorea: PABLO JIMENEZ GOMEZ

Apelado/Apelatua: Adolfo

Abogado/Abokatua:

Procurador/Prokuradorea: MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX

SENTENCIA Nº 273/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a catorce de octubre de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 523/10 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito de maltrato familiar , en el que figura como apelante Casilda , representada por el Procurador Sr Jimenez y defendida por el letrado Sr Gurruchaga , habiendose adherido al mismo el MINISTERIO FISCAL, habiendo sido parte apelada Adolfo representado por la Procuradora Sra Sanchez y defendido por la Letrada Sra Gomez.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2013 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2013 , que contiene el siguiente FALLO:

' Que debo absolver y absuelvo a Adolfo de los dos delitos de violencia de género no habitual de los que venía acusado y declaro de oficio las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación del apelante y el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por la representacion de la parte apelada . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 28 de junio de 2013 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1099/13 , señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 11 de octubre de 2013 a las 11 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia al Ilmo Magistrado Don AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

ÚNICO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que establecen literalmente que:

' Adolfo y Casilda contrajeron matrimonio el día 25 de septiembre de 1999, decidiendo separarse, aunque continuando la convivencia en la misma casa, aproximadamente en el mes de septiembre de 2009.

Un día sin concretar del mes de noviembre de 2009, en el domicilio conyugal sito en la localidad de Andoain (Gipuzkoa), Adolfo se encontraba acostado en el dormitorio leyendo, cuando apareció Casilda que en actitud violenta le quitó el libro y lo tiró al suelo, por lo que Adolfo le agarró de los brazos para intentar inmovilizarle y tras un forcejeo, la Sra. Casilda se cayó en la cama, se levantó y comenzó a golpear al Sr. Adolfo en el pecho, el cual con la única finalidad de calmarle e incluso para evitar que ella misma pudiera causarse algún mal, le golpeó levemente con la mano abierta en la cara.

Sobre las 23:55 horas del día 21 de abril de 2010, en el domicilio antes mencionado, Adolfo agarró de los brazos a Casilda para cogerle la bolsa o macuto que ella le había arrebatado, no constando acreditado que le zarandeara con fuerza ni que le empujara contra el sofá.

Doña. Casilda el día 22 de abril de 2010 acudió al ambulatorio de Hernani, donde el facultativo que le asistió apreció que presentaba una contusión en región auricular izquierda sin que conste acreditado que la misma fuera consecuencia directa de un acto de fuerza física que hubiera ejercido contra ella el Sr. Adolfo con ánimo de menoscabar su integridad física.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa se formuló por la representación procesal de Casilda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de esta ciudad el día 28-2-2013, que absolvió a Adolfo de los dos delitos de violencia de género no habitual de los que fue acusado.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que:

Declare su nulidad, a fin de que sea dictada una nueva que valore racionalmente la prueba sobre los hechos impugnados en el recurso y

Subsidiariamente, condene a Adolfo por un delitos de violencia de género no habitual, por los hechos relativos al incidente de noviembre de 2009, a la pena solicitada por dicha acusación.

Alega en apoyo de dichas solicitudes tres motivos en los que, en síntesis, expone que:

1º.- La nueva sentencia dictada por el Juzgado incurre también en arbitrariedad, falta de imparcialidad e irracionalidad en la valoración de la prueba practicada, vulnerando así el principio de interdicción de la arbitrariedad recogido en el art. 9.3 de la Constitución española (CE ), así como el derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el art. 24.1 CE , puesto que:

La sentencia de instancia se basa, entre otros motivos, en que concurren malas relaciones entre el acusado y la acusadora particular. Pero el Tribunal Supremo tiene establecido que la falta de credibilidad de la víctima no puede concluirse sólo por esas malas relaciones, sino tras la comprobación de hechos y/o comportamientos que apunten a la existencia de un móvil de resentimiento, venganza o interés, que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. En el presente caso nada se ha acreditado respecto a que la denuncia responda a un móvil de resentimiento, venganza o motivaciones espurias, como la de obtener beneficio en el pleito civil matrimonial que les enfrentó sobre la guarda y custodia de los hijos. Denunciante y denunciado efectuaron declaraciones bastante similares sobre los dos episodios denunciados. No fueron hechos inventados, sino que realmente sucedieron, aunque se discrepe sobre su valoración jurídico penal. Y el episodio más relevante de los dos sucedió un día no determinado de noviembre de 2009, cuando la demanda de divorcio no se interpuso hasta el 8-3-2010. Y el informe del psicólogo consideró creíble el relato de hechos de la denunciante y, en el juicio oral, descartó que pudiéramos estar ante un relato inventado.

Incurre en error en la apreciación de las pruebas practicadas respecto al primer episodio de violencia, ya que el acusado no sólo agarró a la denunciante, sino que lo hizo con fuerza, tal como lo reconoció el propio acusado, en constatación efectuada por la sentencia de la Audiencia Provincial que anuló la primera dictada por el Juzgado.

Incurre también en error en la valoración de la prueba al declarar probado que la recurrente quitó el libro al acusado y lo tiró al suelo 'en actitud violenta'. El acusado nunca hizo referencia a tal actitud y tampoco la propia juzgadora de instancia en los Fundamentos de Derecho de la sentencia ahora impugnada.

Incurre en el mismo error al declarar probado que el acusado 'con la única finalidad de calmarse, e incluso para evitar que ella misma pudiera causarse algún mal, le golpeó levemente con la mano abierta en la cara'. La finalidad del golpe y la levedad del mismo no resultan acreditados. No existe la más mínima prueba que acredite que la denunciante se encontrara extremadamente alterada y violenta, ni que estuviera haciendo cosas que le pudieran causar algún mal. Es el acusado que afirma tales extremos, el que debió probarlos y no lo hizo. La denunciante los niega y los agentes y el perito psicólogo no relataron que el acusado les dijera que ella empezara a golpearse con todo o que estuviera extremadamente violenta.

En cuanto a la intensidad del golpe, el hecho de que no produjera lesiones externas apreciables, se debe a que fue con la mano abierta en la cara. Pero pudo ser fuerte o muy fuerte.

Incurre también en valoración irracional y arbitraria de las pruebas relativas al segundo episodio de violencia, de fecha 21 de abril de 2010, ya que no valora las discrepancias existentes entre sus declaraciones en el juicio oral y la sumarial, en la que dijo que él pidió perdón a ella, ni que la testigo María Cristina declaró que oyó al acusado pedir perdón a la denunciante y decirle que no volvería a pasar. La sentencia impugnada reputa posible que el acusado pidiera tal perdón. Debió reputarlo acreditado. Y no resulta racional exponer que lo hiciera para conseguir que la denunciante se tranquilizara. Ni la sentencia apelada declara probado que la recurrente pierde los papeles, le insulta delante de los niños, se golpea con los muebles y le dice que él le ha arruinado la vida, ni el acusado admitió en el acto del juicio que pidiera perdón.

Se debe valorar que el acusado incurrió en contradicciones y declaraciones confusas respecto a la caída de la denunciante al suelo, que pidió perdón a la denunciante, que la víctima fue persistente en su versión, tal como lo demuestra la declaración de los agentes de Policía Local, la testigo María Cristina y el psicólogo forense.

2º.- Incurre asimismo en vulneración del art. 142 que regula las reglas conforme a las cuales se redactarán las sentencias, ya que la sentencia de instancia nada fundamenta sobre la calificación de los hechos que considera probados.

3º.- El hecho probado relativo al episodio de noviembre de 2009 constituye en sí mismo una conducta constitutiva del delito previsto en el art. 153 del Código Penal (CP ). Dicho comportamiento nada tiene que ver con el respeto entre cónyuges, ni con una relación basada en la igualdad entre hombre y mujer. El acusado tenía en sus manos otras alternativas para aliviar la situación de enfrentamiento con su esposa.

Dado traslado del recurso a las demás partes, la defensa de Adolfo presentó escrito de oposición, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Por su parte, el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso, en cuanto al error en la aplicación del derecho, por considerar que yerra al considerar que los hechos declarados probados consistentes en golpear levemente con la mano abierta en la cara y en agarrar de los brazos y forcejear no son constitutivos de delito e interesó su condena como autor de un delito del art. 153.1 , 3 y 4 CP .

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta alzada.

La primera reflexión que debemos efectuar en relación al recurso que nos ocupa -al igual que lo hicimos en nuestra sentencia de 15-10-2012 , en la que declaramos la nulidad de la dictada por el Juzgado el día 4-8-2011- es la consistente en que el Juzgado de lo Penal dictó una sentencia absolutoria, contra la que se ha interpuesto un recurso de apelación en el que se solicita el dictado de una condenatoria. En consecuencia, es aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional, en sus ya múltiples sentencias iniciadas en la nº. 167/2.002, de 18 de Septiembre , 170/2.002, de 30 de Septiembre ; seguidas, entre otras, por las 197 , 198 y 200/2002, de 28 de octubre ; 45/2011, de 10-5 ; 142/2011, de 26-9 ; 153 y 154/2011, ambas de 17-10 ; 126/12, de 18-6 ; 670/12, de 19-7 , etc., que ha establecido que en los casos de interposición de recurso de apelación o casación contra sentencias penales absolutorias, cuando el recurso se funda en la apreciación de la prueba, si en el recurso no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quemrevisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Ahora bien, este respeto a los hechos probados no puede significar que el tribunal de apelación permanezca impasible ante valoraciones manifiestamente irrazonables o arbitrarias.

El Tribunal Constitucional ha entendido (Así Ss 23/1987 , 90/1990 , 180/1993 , etc.) que en tales supuestos los tribunales de apelación deberán anular la sentencia apelada al objeto de otorgar la tutela judicial efectiva a todas las partes en el proceso; tutela que se negaría en caso de aceptación de decisiones arbitrarias. Esta es, por tanto, la decisión que los tribunales de apelación deben adoptar en tales supuestos, declarar la nulidad de la sentencia irracional o arbitraria, pero no sustituir directamente su valoración por otra.

En consecuencia, en supuestos de apelación de sentencias absolutorias en las que se pretenda la modificación de los hechos que declara probados en base a la apreciación de pruebas personales practicadas en la instancia, nuestra labor se constriñe a analizar si tales resoluciones cumplen los requisitos de racionalidad y de ausencia de arbitrariedad arriba explicitados. Caso de cumplirlos, deberemos desestimar dicho motivo del recurso. Caso de incumplirlos, procederá declarar la nulidad de la sentencia, sin que quepa que estimemos el recurso y dictemos sentencia condenatoria en base a una evaluación de las pruebas personales de signo distinto a la efectuada por el juez de instancia.

Y la desestimación del recurso en cuanto al motivo consistente en error en la valoración de la prueba no impide que el Tribunal de apelación, califique de diferente modo los hechos que la sentencia apelada declara probados, no habiendo obstáculo alguno a que la sentencia de instancia considere que no son constitutivos de ilícito penal, y en consecuencia, absuelva al acusado, mientras que el órgano de apelación los puede considerar ilícito penal y, en consecuencia, condenar al acusado.

TERCERO.- I.-En el caso que nos ocupa, es de aplicación la anterior doctrina, ya que:

- la sentencia de instancia es absolutoria y en el recurso de apelación se solicita que se dicte sentencia condenatoria,

- esta solicitud se basa en una distinta valoración de las pruebas practicadas en la causa,

- todas dichas pruebas se han practicado ante el juzgado de instancia y ninguna de ellas en esta alzada,

- la mayoría de tales pruebas: declaraciones del acusado, de los testigos y de los peritos en el juicio oral, requieren de inmediación para su adecuada valoración.

Comenzando, por tanto, el examen del recurso que nos ocupa por la alegación que efectúa de que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba, tal como hemos expuesto, nuestra valoración ha de limitarse a comprobar la racionalidad de dicha valoración, en cuanto a las pruebas personales, al carecer de la inmediación de la que dispuso la juzgadora de instancia.

II.-La sentencia ahora apelada expone en su Fundamento Jurídico Único que:

'Tras valorar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral no resultan suficientemente acreditados los hechos que como constitutivos de delitos relatan el Ministerio Fiscal y el Letrado de la acusación particular en la conclusión primera de sus escritos de acusación.

El acusado Sr. Adolfo ofreció una versión de los hechos objeto de enjuiciamiento en la presente causa que no resulta suficientemente desvirtuada por el contenido del resto de las pruebas practicadas a instancia de las acusaciones.

a) No sólo concurren malas relaciones personales entre el acusado y la testigo denunciante constituida en acusación particular, Doña. Casilda , que restan credibilidad a su testimonio, sino que además el interés que la misma pudiera tener en la presente causa en orden a obtener posibles beneficios en otro ámbito, agudizan aún más la falta de credibilidad de sus declaraciones, como lo evidencia el documento que aportó la defensa al comienzo del juicio. Este documento consistente en la sentencia de divorcio del matrimonio que contrajeron denunciante y acusado, señala como cuestión nuclear y fundamentalmente controvertida entre las partes la guarda y custodia sobre los hijos menores, ya que ella pidió su atribución, mientras que él solicitó la custodia compartida, solicitud apoyada por el Ministerio Fiscal y, con matices, por el Equipo Psicosocial. La juzgadora de instancia optó por atribuir la guarda y custodia a ella, debido al obstáculo legal existente para la custodia compartida, consistente en la pendencia de la presente causa seguida contra el acusado por presunto delito de violencia de género. Este documento, como señala la defensa, pone de manifiesto una posible utilización espúrea de la presente causa penal por parte de la denunciante para obtener los citados beneficios en el pleito matrimonial.

b) El acusado Adolfo ofreció una versión completa, lógica, detallada y razonada de los dos episodios que mencionan las acusaciones en sus escritos y no existe motivo o razón alguna por el que deba de darse mayor credibilidad a la declaración de la testigo que a las manifestaciones del acusado.

- en cuanto el primero de los episodios, el ocurrido un día sin determinar del mes de noviembre de 2009, la única prueba de cargo dirigida a acreditar dicho episodio como constitutivo de un delito imputable a Adolfo , carente de corroboración por datos o pruebas objetivas, viene constituida por la declaración testifical de Doña. Casilda , que por las razones antes expuestas, por sí sola carece de la eficacia probatoria suficiente a los efectos de declarar destruida la presunción de inocencia que asiste al Sr. Adolfo en su condición de acusado. Si bien , ambos declararon en relación a estos primeros hechos, 'que el acusado se encontraba acostado en el dormitorio leyendo, cuando acudió allí la denunciante, cuestionándole que no se había despedido, que le quitó el libro que estaba leyendo y lo tiró al suelo, ante lo que el acusado se levantó y le agarró de los brazos para intentar inmovilizarle (trató de sujetarle con fuerza, porque ella pesaba 40 kilos más que él, declaró el acusado), forcejeando, ante lo que ella cayó en la cama, manifestó que se había pegado con el cabecero, golpeó al acusado varias veces en el pecho y éste le propinó una bofetada en la cara', estas manifestaciones coincidentes deben contextualizarse dentro de las circunstancias que en dicho momento concurrian, y que permiten entender de modo lógico y racional que dado que la Sra. Casilda se encontraba extremadamente alterada y violenta, el leve acto de fuerza física que ejerció el acusado contra ella, y que consistió en un pequeño golpe que le propinó en la cara con la mano abierta, que ni tan siquiera le produjo la mas mínima lesión puesto que no hay parte médico alguno que la constate, tuvo como única finalidad la de calmarle y la de evitar que ella misma se causara algún mal.

- en cuanto al segundo de los episodios, el ocurrido el día 21 de abril de 2010, el relato de los hechos que sobre le mismo ofreció el acusado resulta igual de corroborado por el resto de las pruebas practicadas que el que ofreció Doña. Casilda .

Explicó el acusado Sr. Adolfo , que el día 21 de abril de 2010, la Sra. Casilda le arrebató una bolsa o macuto pensando que dentro se hallaba el cable del ordenador y cuando él quiso recuperarlo la citada Sra. Casilda se lo colocó en su espalda sujetándolo con las manos, por lo que le rodeó con sus brazos para cogerlo. La Sra. Casilda no lo soltaba y comenzó a forcejear, lo que provocó que se cayese al suelo golpeándose con el sofá; los testigos agentes de la ertzaina con números profesionales NUM001 y NUM002 que se personaron en el domicilio familiar en el que de los dos implicados sólo se encontraba el acusado, habiéndose cruzado antes de subir con la Sra. Casilda en la calle, pusieron de manifiesto que nada mas dirigirse al Sr. Adolfo , tranquilamente les dijo que había discutido con su mujer por el cable de un ordenador, que ella se había caído al tirar de la bolsa en la que creía que estaba, y ' que no daba crédito a lo que estaba oocurriendo', y la médico forense Dtra. Lucía que elaboró el informe de sanidad obrante en los folios 122 y 123 y que compareció como perito al acto del juicio oral, manifestó que la lesión que apreció en la Sra. Casilda el facultativo que le atendió al día siguiente de ocurrir los hechos (folios 25 y 90) es compatible con el modo de pruducción de la misma que refirió el acusado.

Por su parte, la testigo Doña. Casilda , no ofreció un testimonio persistente y plenamente coincidente, toda vez que cuando presentó la denuncia (folios 15 a 17) al igual que lo hizo en el juicio oral, manifestó que el acusado como no conseguía arrebatarle la bolsa en la que ella creía que estaba el cable del ordenador, le empujó y como consecuencia del empujón cayó sobre el sofá y se golpeó, mientras que cuando declaró como perjudicada en el Juzgado de Instrucción (folios 62 a 64), coincidiendo con lo que sostiene el acusado, manifestó que en el forcejeo que mantuvo con su marido para que no le quitara la bolsa, 'ella se cayó al sofá golpeándose con el reposabrazos detrás de la oreja izquierda', y lo manifestado por la testigo Sra. Casilda , lo corrobora la declaración testifical del Agente de la Policía de Andoain con número profesional que acudió al domicilio cuando todavía ella se encontraba en el mismo, y le ofreció 'su versión ' de lo ocurrido, al igual que lo hizo mas tarde el acusado con los testigos agentes de la ertzaina, a quienes como antes se ha señalado, les ofreció 'su versión'; y la pericial del médico-forense Dtra. Lucía que también consideró compatible la lesión que presentaba la Sra. Casilda con el modo en que según ella refiere se produjo.

c) La testigo Doña. María Cristina que depuso a instancia de la acusación particular y la testigo Sra. María Purificación que depuso a instancia de la defensa, al igual que los testigos agentes de la autoridad antes mencionados, son testigos de referencia y aquellos lógicamente avalaron, respectivamente cada uno de ellos, lo dicho por la Sra. Casilda y por el Sr. Adolfo . Es posible que la testigo Sra. María Cristina oyera al acusado pedir perdón a la Sra. Casilda como el propio Sr. Adolfo manifestó en la fase de instrucción, ahora bien, como también se señala cuando se hace referencia al primer episodio, entra dentro de lo razonable, que si como continuó diciendo el Sr. Adolfo , la Sra. Casilda pierde los papeles, le insulta delante de los niños, se golpea con los muebles y le dice que él le ha arruinado la vida, el mismo utilizara la expresión de pedir perdón no por qué la ocasión lo mereciera, sino a modo de recurso para conseguir que se tranquilizara; y

d) Por último mencionar que el informe de la Unidad de Valoración Forense integral obrante en los folios 149 a 156, ratificado en el juicio oral por el perito que lo elaboró, Sr. Higinio , nada aporta en cuanto a los concretos hechos que son objeto de enjuiciamiento en la presente causa.

Del contenido de las anteriores pruebas, que constituyen la totalidad de las practicadas, no cabe llegar al pleno convencimiento de que Adolfo cometiera los hechos que le imputan las acusaciones, así que ante la ausencia de más pruebas a valorar, la sentencia para el citado acusado debe ser absolutoria con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.'

CUARTO.- I.-Comenzando el análisis del recurso por la incredibilidad subjetiva que la juzgadora de instancia atribuye a la denunciante, debemos decir que el único dato razonado que ofrece es el de que en la sentencia de divorcio del matrimonio que contrajeron denunciante y acusado se atribuyó a aquella la guarda y custodia sobre los hijos menores comunes debido al obstáculo legal existente para la custodia compartida, consistente en la pendencia de la presente causa. Dicho dato alerta de una posible utilización espúrea de la presente causa penal por parte de la denunciante para obtener el citado beneficio en el pleito matrimonial, pero no es un dato que, por sí solo, pueda privar de credibilidad a la denunciante. Es el análisis racional del conjunto de pruebas el que ha de conducir a una u otra conclusión probatoria.

II.-La juzgadora de instancia expone que no aprecia razón alguna para otorgar mayor credibilidad a la declaración de la denunciante que a la del acusado. En relación al primer enfrentamiento entre ellos que es objeto de la causa, en el recurso se cuestiona que no se incluya en el relato de hechos probados que el acusado agarró con fuerza de los brazos a la denunciante. Consideramos que no es una cuestión relevante. El propio acusado declaró que trató de sujetarle con fuerza, porque ella pesaba 40 kilos más que él. Dicha sujeción se produjo cuando el acusado se encontraba acostado en el dormitorio leyendo, cuando acudió allí la denunciante, quien le cuestionó no haberse despedido, le quitó el libro que estaba leyendo y lo tiró al suelo, ante lo que el acusado se levantó y le agarró de los brazos para intentar inmovilizarle. Tuvo que emplear cierta fuerza, pero no consta que empleara más de la necesaria para obtener la finalidad que pretendía.

No apreciamos que sea irracional la valoración que la juzgadora de instancia, consistente en reputar actitud violenta el hecho de que la acusada quitara el libro al acusado y lo tirara al suelo. Fue una acción atentatoria a la libertad del acusado de leer un libro, quitándole éste contra su voluntad y arrojándolo al suelo. Tuvo que ser una acción impetuosa, brusca, porque en caso contrario no habría conseguido hacerlo. Y el marco en que se realizó conlleva también que no quepa reputar errónea dicha valoración: fue ella quien fue donde se encontraba el acusado leyendo, fue ella quien le reprochó no haberse despedido y fue ella quien posteriormente le golpeó varias veces en el pecho.

En cuanto a la finalidad que la juzgadora de instancia atribuye al acusado al golpear con la mano abierta en la cara de la denunciante, no consideramos que tal atribución sea contraria a la lógica. La acusada le estaba golpeando varias veces en el pecho, tras haberle arrebatado el libro que estaba leyendo, haberlo arrojado al suelo y haber forcejeado, tras el intento del acusado de inmovilizarle. La actuación de la acusada era claramente violenta y el acusado pudo intentar lógicamente poner fin a la misma. De hecho, en el informe del perito psicólogo se indica que la denunciante le relató que el acusado le dio la bofetada 'para parar la situación'. Así, la finalidad de calmar a la denunciante que le atribuye la sentencia de instancia es equivalente a poner fin a la agresión física que estaba sufriendo por parte de la misma.

Respecto a la intensidad de la bofetada, la sentencia de instancia la considera leve y no existe prueba alguna de lo contrario, por lo que se trata de una valoración respetuosa con el principio in dubio, pro reo,que inspira la valoración de la prueba practicada en los procesos penales.

Por lo expuesto, consideramos que la valoración probatoria que efectúa la juzgadora de instancia del primero de los incidentes que considera probados no puede ser considerada irracional o arbitraria.

III.-Respecto a los hechos ocurridos el día 21-4-2010, la sentencia apelada declara probado que el acusado agarró de los brazos a la denunciante para recuperar la bolsa o macuto que ella le había arrebatado y no reputa probado que le zarandeara con fuerza, ni que le empujara contra el sofá.

Denunciante y acusado convinieron en que, en el curso de dicho incidente, que mantuvieron en la sala del domicilio en que ambos residían, al rodearle él a ella con sus brazos para recuperar la bolsa, forcejearon y ella cayó, golpeándose en su caída con el sofá, tras lo que llamó por teléfono a su amiga María Cristina . Es decir, que ambos convinieron en que, con ocasión de tal incidente, ella cayó y se golpeó con el sofá. Exponemos estos hechos para una mejor comprensión del episodio.

Tampoco cabe reputar irracional la conclusión de la juzgadora de instancia de no reputar acreditado que él zarandeara a ella con fuerza o le empujara. Pudo simplemente intentar cogerle a ella de los brazos, sin zarandearle, simplemente para acceder a la bolsa de la que ella le había privado. Y en dicho forcejeo, ambos pudieron desequilibrarse y, al encontrarse cerca el sofá, ella pudo caer sobre el sofá. En la declaración sumarial de la denunciante se lee (folio 63) que '...En el forcejeo, ella se cayó al sofá...'; es decir, que ella manifestó entonces que se cayó, no que el acusado le empujara y le tirara.

Respecto a si el acusado le pidió o no perdón a raíz de este incidente, la sentencia apelada no lo considera probado, aunque lo considera posible, supuesto en el que reputa razonable que lo hiciera simplemente para tranquilizar a la denunciante, aunque la ocasión no lo mereciera.

La denunciante afirmó dicha petición de perdón. El acusado lo afirmó también en fase de instrucción, aunque al negarlo en el acto del juicio, le fue puesta de manifiesto tal contradicción y respondió que no tenía constancia de haber pedido perdón y que no niega que lo pidiera. La testigo María Cristina -a quien la denunciante llamó por teléfono tras ocurrir este incidente, según convinieron denunciante y acusado- declaró también que oyó por teléfono al acusado decir a aquella: 'no va a pasar más, cuelga el teléfono, perdóname'.

A la vista de tales declaraciones, no cabe sino reputar acreditada dicha petición de perdón. No se encuentra otra explicación lógica a las coincidencias al respecto de denunciante, María Cristina y acusado en fase de instrucción.

Pero de ello no cabe deducir necesariamente que el acusado zarandeara con fuerza o empujara a la denunciante. No cabe reputar irracional la conclusión de la juzgadora de instancia de considerar que con ello pretendió tranquilizar a la denunciante. Y quizá también evitar que avisara a la policía y se pusiera en marcha un procedimiento penal. Después de un incidente violento como el que ocurrió, pudo pensar que ello tendría consecuencias negativas para el mismo y pretender evitarlas.

Por fin, el informe psicosocial no nos conduce a otra conclusión. Es claro que el relato general de la denunciante no es inventado, puesto que coincidió básicamente con el del acusado. Distinto es la interpretación de cada uno sobre aspectos puntuales de los incidentes, tarea que corresponde a quienes tienen constitucionalmente atribuida la función de juzgar.

En consecuencia, no podemos considerar en el presente caso ilógica ni arbitraria la conclusión probatoria a la que viene a llegar la sentencia de instancia, y al impedir la referida doctrina del Tribunal Constitucional que el órgano de apelación modifique, en perjuicio del acusado que resultó absuelto, los hechos que dicha sentencia tiene por probados, derivados de la valoración que efectúe de las pruebas personales, ya que carece de la inmediación de la que sí gozó el juzgador de instancia, no cabe otro pronunciamiento que la desestimación de la alegación que se efectúa en el recurso de que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba.

QUINTO.-La juzgadora de instancia da por terminada sus razonamientos indicando que no resultan acreditados los hechos imputados por las acusaciones. Pero no analiza si los que considera probados son o no constitutivos de ilícito penal. Como bien indican las acusaciones, tales hechos son típicos penalmente, encuadrables en el art. 153. 1 y 3 CP . Distinto es la concurrencia o no de todos los elementos esenciales de tal delito, algo que debería haber sido abordado explícitamente en la sentencia de instancia. Por economía procesal, y por constar en la sentencia apelada datos suficientes para ello, analizaremos en esta alzada dicha cuestión.

Al respecto, consideramos que concurren todos los elementos necesarios para considerar que la conducta del acusado fue legítima, carente de antijuridicidad, por encontrarse amparada en la eximente de legítima defensa del art. 20.4 CP .

Comenzando por el primero de los episodios, el mismo sufrió la agresión por parte de la aquí recurrente, que le golpeaba en el pecho, tras ir a la habitación donde él se encontraba leyendo un libro, quitarle y arrojar al suelo dicho libro. Tal agresión era ilegítima, carente de toda justificación. El acusado no tenía ninguna obligación de soportarla y decidió ponerle fin. Se encontraba en situación de necesidad de defenderse. El derecho penal no se dirige a héroes, sino a personas normales, a quienes no cabe exigir que permitan ser golpeados injustamente. El acusado utilizó para ello una de sus manos y dio con ella una bofetada a su agresora. No consta que la intensidad de la misma superara la levedad. Es un medio proporcionado, por tanto, para poner fin a la referida agresión que estaba sufriendo. Y no hubo ninguna provocación por su parte. Se encontraba leyendo en dependencia distinta a la de su esposa y fue ésta quien fue donde él, le recriminó su actuación y continuó actuando del modo que se declara probado.

Concurren, en consecuencia, todos los elementos de la legítima defensa y otro tanto debe decirse del segundo de los episodios. Aquí el acusado intentó impedir que ella le quitara una bolsa o macuto que le había arrebatado y le cogió de los brazos para recuperarla. No consta que la vía de hecho a la que acudió la aquí recurrente tuviera legitimación alguna y la actuación del recurrente fue también necesaria, proporcionada y la realizó sin provocación previa por su parte.

Por lo expuesto, procede absolver al acusado, en aplicación de la referida eximente. No apreciamos que dicho pronunciamiento absolutorio, efectuado por la sentencia apelada, infringa precepto alguno, por lo que debemos desestimar íntegramente el recurso de apelación que nos ocupa.

SEXTO.-Al no apreciarse temeridad, ni mala fe en el recurso que nos ocupa, se declararán de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S. M. el Rey,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de representación procesal de Casilda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián el día 28-2-2013 en el Procedimiento Abreviado nº 523/10. Confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.