Sentencia Penal Nº 273/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 7/2012 de 18 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGNA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala 7/2012

Sumario Sumario Ordinario 2/2012

Juzgado de Instrucción núm. Uno, de Tarragona

Tribunal:

Magistrados;

Javier Hernández García (presidente)

Francisco Revuelta Muñoz

Susana Calvo González

SENTENCIA núm.273/13

En Tarragona, a dieciocho de julio de dos mil trece

Se ha sustanciado ante esta Sección Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. Uno, de Tarragona bajo el número 2/2012 de Procedimiento Sumario Ordinario, contra Benedicto , en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Sra. Carrera y asistido por la letrada, Sra. Díaz López

El Ministerio Fiscal ejercitó la acusación pública.

Ha sido ponente, el magistrado Javier Hernández García.

Antecedentes

Primero:Al inicio del acto del juicio, y al amparo del artículo 786 LECrim , en aplicación analógica, la Sala ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer a algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto. El Ministerio Fiscal solicitó la práctica de nueva pericial en relación con el lesionado Sr. Cayetano que determinara el alcance del perjuicio estético. La sala la rechazó por entender que la percepción de en qué medida las lesiones habían causado dicho resultado le correspondía al tribunal y podría al momento de la presencia del testigo en el plenario, apreciar las cicatrices que presentaba en su cuerpo.

Por el Sr. Secretario se dio cuenta de dos incidencias que afectaban al cuadro de prueba, la incomparecencia del testigo Sr. Humberto , pese a estar citado personalmente, y del testigo Sr. Marino que no ha podido ser localizado pese a las gestiones realizadas por el tribunal.

Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa solicitaron la suspensión de la vista. No obstante, la sala decidió su iniciación para practicar la prueba disponible y valorar a su finalización, la oportunidad de ordenar la suspensión para la práctica de la prueba testifical que no se pudiera celebrar en la sesión del juicio oral y que se reputara necesaria a las resultas del cuadro probatorio practicado en la sesión del juicio.

Segundo:Iniciada la fase de prueba se tomó declaración al acusado, Sr. Benedicto ; compareciendo como testigos Don. Cayetano , los agentes de la Guardia Urbana de Tarragona nº de carné profesional NUM000 y NUM001 y del Mosso d'Esquadra nº de carné profesional NUM002 .

Ante la incomparecencia de los testigos, el Ministerio Fiscal renunció a su práctica. La defensa, sin embargo, reiteró su pretensión suspensiva. La Sala acordó la suspensión, señalando para la continuación del juicio, el día 5 de julio de 2013, ordenando la citación de las testigos incomparecidos por medio de la Policía Judicial.

Reanudada la sesión se dio cuenta por el Sr. Secretario de la ilocalización del testigo Don. Marino y de las gestiones intensas y prolongadas para su citación personal. Atendido el alto pronóstico de ilocalizabilidad futura y permanente su declaración sumarial fue introducida en el cuadro de prueba por la vía del artículo 730 LECrim .

Se practicó la testifical del Sr. Humberto , la pericial forense y la pericial biológica por los funcionarios del Instituto Nacional de Toxicología.

Se renunció a la pericial sobre determinación de ADN.

Tercero:Practicada la prueba documental, en condiciones de adecuada contradicción, las partes formularon sus conclusiones.

El Ministerio Fiscal elevó las provisionales a definitivas si bien introdujo algunas precisiones fácticas, una pretensión atenuatoria y una calificación típica alternativa. Así pretendió la condena del Sr. Benedicto como autor de un delito de homicidio, en grado de tentativa, del artículo 138 CP , en relación con el artículo 16 CP , concurriendo la circunstancia

de abuso de superioridad y de confianza de los artículos 22.2 º y 6º , ambos, CP , concurriendo la atenuante analógica de confesión del artículo 21.7º en relación con el artículo 21.4º, ambos, CP a la pena de nueve años y seis meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena así como a la accesoria de prohibición de toda comunicación o aproximación al Sr. Cayetano a distancia inferior a quinientos metros por un periodo de once años. O alternativamente de asesinato intentado del artículo 139 CP , sin concurrir circunstancias agravatorias, a la misma pena. Y como autor de un delito de robo con violencia del artículo 242.1 º y 3º CP a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena así como a la accesoria de prohibición de toda comunicación o aproximación al Sr. Cayetano a distancia inferior a quinientos metros por un periodo de seis años. Igualmente solicitó su condena como responsable civil y que indemnice al Sr. Cayetano en la cantidad de 9.531,16 €.

La defensa solicitó la libre absolución y de forma subsidiaria, sin relato fáctico alternativo, la concurrencia de la eximente de los artículos 20.1 º o 20.2º, ambos CP , o la atenuante de los artículos 21.1 º y 4º, ambos, CP .

Cuarto:Las partes evacuaron los informes en apoyo de las respectivas pretensiones, concediéndose, a continuación, la última palabra al acusado, quién mostró su expreso pesar por los hechos de los que fue víctima Don. Cayetano .

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha resultado acreditado:

1.Sobre las 4.30 de la madrugada del día 5 de octubre de 2011 el acusado, Benedicto , regresó al domicilio, sito en la RAMBLA000 de la ciudad de Tarragona, donde residía de forma temporal y que compartía con otras dos personas, entre ellas, el Sr. Cayetano . Los tres eran compañeros de trabajo y residían en Tarragona temporalmente por razones laborales.

Su intención era hacerse con el dinero que guardaba el Sr. Cayetano en su cartera, parte del cual se lo había entregado Don. Humberto en custodia, otro de los moradores, con la finalidad de procurarse el suficiente que le permitiera continuar con el plan de diversión para esa noche. En particular, el acusado tenía intención de encontrarse con una prostituta con la que ya había contacto telefónicamente.

2.Una vez en el domicilio, el acusado se dirigió hacia la habitación que ocupaba el Sr. Cayetano quien se encontraba postrado en la cama, durmiendo. Se introdujo de forma sigilosa en la misma observando la cartera del Sr. Cayetano -que contenía una cantidad de dinero aproximada de 800 €- encima de una mesita, junto a dos teléfonos móviles, al lado de la cama. Cuando estaba a punto de cogerla, el Sr. Cayetano se apercibió de las intenciones del acusado, y levantándose de la cama le inquirió que qué era lo que pretendía hacer, indicándole que saliera de inmediato de la habitación.

3.El acusado salió de la habitación y se dirigió, sin solución de continuidad, a la cocina de donde cogió un cuchillo de alrededor de veinte centímetros de longitud y de cinco centímetros de anchura de hoja cortante y punzante. Para, de nuevo, de forma consecutiva, dirigirse al dormitorio que ocupaba el Sr. Cayetano , donde entró gritándole 'te voy a matar'. En ese instante se abalanzó sobre el Sr. Cayetano que se encontraba despierto comenzando a propinarle múltiples cuchilladas. La primera en la pierna y otras en la zona torácica y cervical. Algunas de estas penetraron en la cavidad ventricular derecha y en las cavidades pulmonares.

El Sr. Benedicto es una persona extremadamente corpulenta, fuerte y muy musculosa. El Sr. Cayetano , por contra, es una persona de poca envergadura, cuya altura no supera el metro sesenta y cinco centímetros, y muy delgado.

4.Estas heridas además de un pneumotórax bilateral produjeron un taponamiento cardiaco que comprimía el músculo afectando al ritmo cardiaco. Ello junto a la importante pérdida de sangre introdujo un altísimo riesgo para la vida del Sr. Cayetano . Solo la rápida intervención de los servicios de urgencia, que fueron avisados por Don. Humberto , le salvó. La muerte se habría producido a los veinte o veinticinco minutos desde la afectación ventricular. Para su curación se requirió una compleja operación quirúrgica con trasfusión sanguínea, traslado al servicio de cuidados intensivos y hospitalización durante un periodo de catorce días.

El Sr. Cayetano , además, resultó afectado de numerosas cicatrices en la zona torácica y cervical, destacando una de origen quirúrgico consecuente a la intervención salvífica a la que fue sometido de más de treinta centímetros de longitud por uno de anchura que le recorre el tórax en perpendicular al esternón. El Sr. Cayetano sufre miedo y desasosiego anímico y emocional a consecuencia de la agresión sufrida.

5.Durante la tarde, a partir de las veinte horas, del día cuatro de octubre y las horas de la madrugada del día cinco de octubre de 2011 previas al acuchillamiento, el Sr. Benedicto había consumido cocaína en una cantidad notable que bien podría haber llegado a los cinco o seis gramos.

Dicho consumó afectó de una manera significativa, pero no anulatoria, a su capacidad de control de los impulsos, de evaluar de manera racional lo prohibido y las consecuencias que puedan derivarse de desatender las normas de prohibición.

6.Sobre las 7.30 horas del día 5 de octubre de 2011, el acusado, Sr. Benedicto se dirigió a las dependencias de la Guardia Urbana de Tarragona, en la Calle Prat de la Riba, donde en presencia de dos agentes manifestó que había agredido con un cuchillo a su compañero de piso, Sr. Cayetano , indicando la dirección. No obstante, sobre las 4.45 horas del día 5 de octubre, y con motivo de la llamada efectuada por Don. Humberto a los servicios de urgencia, la policía ya se había personado en lugar de los hechos.

JUSTIFICACIÓN PROBATORIA

Justificación de los hechos declarados probados 1 a 4.

Los resultados que arroja el cuadro probatorio permiten, fuera de toda duda razonable, destruir la presunción de inocencia del acusado, en los términos sustanciales pretendidos por la acusación.

En efecto, la sala ha contado, como instrumento primario de reconstrucción, con el testimonio del Sr. Cayetano , prestado en óptimas condiciones contradictorias, quien afirmó sin ambages, respecto al hecho nuclear principal, que el Sr. Benedicto fue la persona que le asestó las cuchilladas en la casa de la RAMBLA000 de Tarragona, en la madrugada del día 5 de octubre de 2011. El testimonio se mostró del todo persistente y coherente en los aspectos nucleares lo que enriquece, sin duda, su valor reconstructivo.

En cuanto a la credibilidad subjetiva del testigo, estimamos que, también, es alta. No cabe negar, sin embargo, que pueden concurrir en el testigo circunstancias que pueden comprometer ex antelos niveles deseables de credibilidad subjetiva, derivadas de las malas relaciones con el agresor o de su propia representación como causante del daño sufrido. Ahora bien, la existencia potencial de dichos déficits no permite la exclusión del cuadro probatorio del testimonio. Éste sigue formando parte del mismo y, por tanto, debe ser valorado por el juez aplicando las máximas de experiencia y de racionalidad que se presenten oportunas. En puridad, la animadversión o el resentimiento de un testigo contra la persona imputada o acusada en un proceso penal, lo que obliga es a 'reajustar'las otras variables o cánones valorativos que los jueces utilizan para determinar la credibilidad o la fuerza convictora de un testimonio. En efecto, ante situaciones de odio o de enfrentamiento -por lo demás frecuentes en el proceso penal sobre todo cuando la víctima testifica en contra de la persona que reputa causante de su sufrimiento- el juez ha de apurar al máximo los otros cánones de valoración, en particular, el de la credibilidad objetiva.

Éste exige que lo relatado por el testigo se presente como posible y explicable a la luz de todas las circunstancias espacio- temporales de producción de los hechos justiciables. En muchas ocasiones, la credibilidad del testigo no puede basarse, por razones obvias, en su neutralidad sino en la verosimilitud objetiva de su relato que encaja de manera adecuada con los hechos que constituyen el objeto del proceso y que, además, resulta compatible con el resultado que arrojan los otros medios de prueba que integran el llamado cuadro probatorio.

En este caso, el grado de correspondencia o de encaje es muy alto.

Y, además, su relato viene ampliamente corroborado por prueba personal indirecta, como la testifical del Sr. Humberto quien fue la primera persona que le atendió quién además vio salir del domicilio al Sr. Benedicto con manchas de sangre en su ropa. Y desde luego con el propio testimonio del acusado quien reconoció haber acuchillado al Sr. Cayetano . Por otro lado, hemos podido valorar el cuchillo utilizado en la agresión que se encontraba en la sala como pieza de convicción y como tal fue exhibido a las partes y reconocido tanto por el acusado como por el Sr. Cayetano como el arma del crimen.

Sin embargo, el testimonio de la víctima no nos ha permitido llegar a la convicción plena de que al momento de recibir las cuchilladas el Sr. Cayetano se encontrara dormido o de espaldas a su agresor. Precisamente, el hecho de que se despertara minutos antes cuando el acusado entró en la habitación para cogerle la cartera sugiere que todavía estuviera despierto cuando muy poco tiempo después volvió a entrar. Tampoco su testimonio nos ha servido para convencernos concluyentemente de que el acometimiento se produjera sin posibilidad alguna de defensa.

Sí creemos, sin embargo, que aporta información suficiente para poder afirmar que la agresión fue rápida, con un componente sorpresivo, con un cuchillo de grades dimensiones y que se inició con una primera cuchillada en la pierna, momento en el cual el Sr. Cayetano intentó zafarse de su agresor al tiempo que le imploraba que no le siguiera acuchillando a lo que el acusado hizo caso omiso continuando en su agresión causándole las diversas cuchilladas que se relacionan en el correspondiente apartado de hechos probados.

La observación directa del acusado y del Sr. Cayetano nos ha permitido identificar las notabilísimas diferencias de envergadura entre ambos que se precisan en el apartado de hechos probados.

El testimonio del Sr. Cayetano también ha resultado decisivo para considerar acreditado que el Sr. Benedicto intentó apoderarse del la cartera que se encontraba depositada en la mesilla de la habitación pero no para considerar igualmente acreditado que el acusado llegara a apoderarse del dinero.

En este punto, la sala no pude dejar de poner de relieve el alto grado de confusión que ha rodeado la previa delimitación del hecho justiciable, objeto de acusación, sin perjuicio de la labor de precisa decantación realizada por la Sra. Fiscala que intervino en el juicio al momento de formular sus conclusiones definitivas.

Se afirmó en términos provisionales que el acusado también se apoderó de dos móviles cuando lo cierto es que estos constaban como piezas de convicción recogidos por la policía en el lugar del crimen. Pero es que, además, el propio Sr. Cayetano nos refirió en el plenario que la policía le hizo llegar su cartera por correo aunque sin el dinero que contenía. De contrario, no han prestado declaración los agentes que practicaron la detención del acusado y que inspeccionaron sus ropas y pertenencias y que pudieran haber aportado algún dato sobre si portaba o no alguna cantidad de dinero. Sinceramente, con las lagunas informativas de la prueba producida junto a la confusión incluso en la delimitación de lo que constituía objeto de acusación por la conducta de apoderamiento nos surgen serias dudas de que el acusado llegara a hacerse con la cartera y con el dinero que contenía. De contrario, lo que sí podemos asegurar con plena convicción a la vista del resultado probatorio es que intentó apoderarse sin fuerza ni violencia de ella y que fue precisamente al impedírselo el Sr. Cayetano cuando el acusado breves instantes después reaccionó con una desmedida violencia contra aquel.

La prueba periférica de naturaleza pericial también presta decisivo apoyo a la versión nuclear del Sr. Cayetano pues los forenses identificaron las lesiones que presentaba del todo compatibles con la forma en que se produjo la agresión. Ahora bien, la sala no pude dejar de poner de relieve la incomprensible, por inaudita, falta de precisión del dictamen elaborado por el forense Sr. Juan Francisco quien examinó personalmente al Sr. Cayetano en Madrid por exhorto del Juzgado instructor. El dictamen, en el que se ratificó en el plenario, no precisó tan siquiera el número de heridas incisas sufridas ni tampoco las cicatrices que presentaba el explorado ni, desde luego, ningún pronóstico médico-legal sobre el orden de causación de las lesiones o las características lesivas de cada una de ellas. Sí identificó de forma genérica la gravedad y el riesgo vital que comportaron.

No obstante, la complementación de dicho parco dictamen con el elaborado en condiciones mediatas por el forense Sr. Aureliano a la luz, además, de la documental asistencial que obraba en las actuaciones previas, junto a la ratificación plenaria y el interrogatorio ad clarificandumal que fueron sometidos los forenses, permitió extraer, a la postre, la información más relevante no solo para la fijación del hecho probado sino, además, para su adecuada valoración normativa.

En particular, las explicaciones Don. Aureliano sobre las características de la herida incida en la zona del corazón y el tiempo en el que se habría producido la muerte en caso de no recibir la asistencia médica que, venturosamente, pudo prestarse con rapidez al Sr. Cayetano .

La sala, por su parte, pudo examinar de forma directa el cuerpo del lesionado identificando las cicatrices que presentaba en la zona de tórax, en la pierna y en el cuello.

Justificación de los hechos declarados probados 5 y 6.

La sala para afirmar que el acusado se encontraba afectado de forma notable por la previa ingesta de cocaína ha contado con la información previniente de los siguientes medios de prueba.

Primero, el testimonio del propio acusado quien precisó cuál fue su patrón de consumo la tarde y noche en que se produjo la agresión, afirmando que llegó a consumir más de seis gramos de cocaína; segundo, con el testimonio del Sr. Humberto , compañero de piso, quien también refirió las secuencias de consumo, dónde consumieron, a quién adquirieron la sustancia y la cantidad estimada que el acusado pudo consumir durante la tarde y noche que calificó de importante; tercero, con los resultados del análisis de orina que se le practicó al acusado a las pocas horas de su detención que detectaron la presencia de metabolitos de cocaína; cuarto, con la pericial biológica practicada por los peritos del Instituto Nacional de Toxicología que analizaron muestras de cabello del Sr. Benedicto identificando un patrón de consumo prolongado y moderado de cocaína si bien dicha conclusión cuantitativa debía entenderse en términos promediales lo que, por tanto, resultaba compatible con un consumo agudo de cantidades a dosis muy altas; y quinto, con el decisivo testimonio de los miembros de la Guardia Urbana de Tarragona quienes entraron en contacto con el acusado cuando este se personó en sus dependencias sobre las 7.30 horas del día 11 de octubre de 2011. Ambos agentes con amplia experiencia precisamente en el control del tráfico viario y en la práctica de pruebas de alcoholemia y de detección de tóxicos y de valoración, por tanto, de situaciones intoxicación convinieron en afirmar que el acusado por su estado de agitación, labilidad emocional y rasgos físicos y comportamentales -ojos dilatados, enrojecidos, movimientos corporales continuos, extremada confusión en el relato- presentaba muestras sugerentes de un previo consumo de sustancias como la cocaína.

A ello hemos de añadir la propia dinámica comisiva que sugiere que si bien el acusado no se encontraba con sus facultades anuladas el consumo excesivo de tóxico redujo sus capacidades inhibitorias propiciando una racción violenta y desmedida ante un previo y nimio incidente: que el Sr. Cayetano le impidiera hacerse con el dinero que este guardaba en su cartera.

En cuanto a las circunstancias en las que se produjo la presencia del acusado en la dependencias de la Guardia Urbana de Tarragona y lo que manifestó a los agentes reconociendo haber acuchillado al Sr. Cayetano , la sala ha conformado su convicción a partir del preciso testimonio plenario de los agentes que de forma personal y directa recibieron y escucharon al acusado a la primera hora de la mañana del día 5 de octubre de 2011.

Fundamentos

1. Juicio de tipicidad

Los hechos que se declaran probados son constitutivos:

a) de un delito de homicidio del artículo 138 CP , en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 CP .

b) de un delito intentado de hurto del artículo 234, en relación con los

artículo 16 y 62, todos ellos, CP .

Con relación al delito paragrafeado bajo la letra a) los hechos declarados probados no dejan atisbo de duda sobre la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos reclamados por el tipo de homicidio. La acción, en los términos que se describen, no sólo se presenta del todo idónea -asestar numerosas cuchilladas en la zona torácica con un cuchillo del más de veinte centímetros de hoja muy puntiaguda y cortante de cinco centímetros de anchura- para la producción del resultado prohibido sino que, además, permite identificar el dolo reclamado por el aspecto subjetivo. En efecto, el comportamiento antecedente al momento de asestar las cuchilladas; el número de incisiones en el cuerpo del Sr. Cayetano ; la zona donde se produjeron; la potencialidad lesiva del arma utilizada son circunstancias, todas ellas, que marcan con extremada claridad la concurrencia del dolo.

El elemento volitivo reclamado por el aspecto subjetivo del injusto se agota en querer realizar una determinada acción o una omisión, a pesar de tener suficiente conocimiento sobre el riesgo o sobre la situación de peligro concreto para el bien jurídico. Por lo tanto, para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado. Dolo que no puede quedar excluido por las creencias irracionales del sujeto de que el resultado no se va a producir. No le cabe duda a la Sala que Benedicto contaba con suficientes elementos para valorar que su acción introducía un altísimo riesgo de producción del resultado que venturosamente no se produjo. No hay margen para considerar que el acusado ignoraba o desconocía que estaba creando un riesgo o que, aun reconociendo una cierta peligrosidad, creyera que dadas las circunstancias o los medios empleados, el resultado no se produciría. De hechos, su presencia posterior en la comisaría de la Guardia Urbana confirma que el acusado se representó el grave resultado introducido con su acción.

La calificación de la acción como homicidio implica, también, el rechazo de la pretensión subsidiaria de la acusación pública de que aquella se calificara como asesinato y ello en cuanto la Sala no identifica, a partir del hecho probado, la concurrencia del elemento cualificante de la alevosía que reclama el artículo 139 CP .

En este sentido, ha de recordarse la admonitiva doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo -por todas, STS 29.I.2013- sobre la necesaria cautela y rigor con el que ha de actuarse a la hora de examinar la concurrencia de los elementos subjetivos y objetivos que integran la circunstancia de alevosía dada la extraordinaria relevancia penológica que conlleva su apreciación.

Análisis riguroso que impide, en el caso que nos ocupa, apreciar, con la suficiente nitidez, el núcleo identificador del elemento objetivo de la circunstancia que se halla en la inexistencia de posibilidad de defensa para la víctima del ataque, situación que, además, ha de ser buscada de propósito por el agente denotando ese mayor plus de antijuricidad que justifica el aumento del reproche y las consecuencias que en el orden punitivo se derivan.

Como apuntábamos, el factumno permite apreciar con la suficiente claridad el elemento proditorio. Si bien los hechos se sucedieron con singular rapidez, cabe distinguir una primera secuencia en la que el acusado pretende apoderarse de una cartera que se encontraba en la habitación donde dormía el Sr. Cayetano impidiéndoselo este al apercibirse de su presencia. Es cierto que el acusado regresa pocos momentos después armado con un cuchillo que coge en la cocina y que se abalanza sobre el Sr. Cayetano quien refiere recibir una primera herida incisa en la pierna. Pero no ha quedado suficientemente probado que este se encontrara de nuevo postrado sobre la cama y de espaldas a su agresor. De contrario, sí entendemos acreditado que el acusado se abalanzó contra el acusado cuando este todavía se encontraba en vigilia por la acción anterior y aunque es cierto que este no esperaba una reacción tan agresiva no cabe afirmar que la agresión se presentó o manifestó en condiciones tales que hicieran imposible la advertencia del ataque y, correlativamente, la exclusión buscada de toda posibilidad de defensa.

Lo anterior no significa que el hecho declarado probado no identifique con claridad la concurrencia de elementos de superioridad en el ataque indicativos de mayor antijuricidad. Como bien se destaca en la STS de 30 de junio de 2003 , el paso de una simple discusión, a una fase distinta, como es la utilización de un arma de gran potencia ofensiva hacia el cuerpo del antagonista, proporciona al que la esgrime una clara situación de ventaja frente a la posible reacción del agredido. El hecho de que este tuviera la posibilidad, aunque no totalmente efectiva, de intentar huir de la inminente agresión, excluye la concurrencia del elemento objetivo de la total indefensión e imposibilidad de defensa, pero no evita estimar que se encontraba en una situación desfavorable precisamente por encontrarse ya en la cama de la habitación dispuesto a dormirse, nutrida también de la gran diferencia de envergadura entre el acusado y la víctima -el primero extremadamente fornido y alto y el segundo particularmente delgado y bajo- que fue aprovechada de forma consciente por el acusado. Ello conduce a la conclusión de la existencia de una alevosía menor o de segundo grado que se recoge bajo la fórmula del abuso de superioridad. Circunstancia que se caracteriza por el empleo de métodos que, inequívocamente, proporcionan al agresor, una situación de ventaja y superioridad, que da lugar a la intensificación del reproche-vid. por todas, STC 16.11.2011 -..

El delito se presenta de forma intentada pues el resultado típico no se produjo, en los términos contenidos en el artículo 16 CP y con las consecuencias punitivas que se recogen en el artículo 62 CP , las cuales analizaremos en el correspondiente apartado.

Con relación al delito paragrafeado bajo la letra b), en efecto también el hecho que se declara probado suministra todos los elementos descriptivos y normativos del tipo. Existió un intento de apoderamiento de la cartera sin fuerza ni violencia y que como hemos pretendido justificar en el apartado correspondiente no se traspasó la forma intentada de la acción. Creemos, además, que la posterior acción agresiva si bien puede tener una conexión motivacional con el previo intento de sustracción no viene marcada por un ánimo predatorio sino, en su caso, vindicatorio. Ello permite trazar una relación concursal real lo que se traduce en que la violencia empleada por el autor en la secuencia fáctica posterior no supone una mutación de la naturaleza del acto sustractivo previo intentado.

La calificación como delito de hurto se justifica porque el dinero del que se intentó apropiar superaba la cantidad de 400 €.

2. Juicio de autoría

De los delitos intentados de homicidio y hurto descritos, es autor, del artículo 28 CP , el acusado Benedicto .

3.Juicio de Culpabilidad

a. Circunstancias agravatorias de la responsabilidad criminal

Como exponíamos en el fundamento dedicado al juicio de autoría concurre respecto al delito de homicidio intentado la circunstancia de abuso de superioridad del artículo 22.2º CP , a cuyas razones justificativas allí expuestas nos remitimos.

No concurre, de manera alguna, la circunstancia de abuso de confianza del artículo 22.6º CP , cuya apreciación también fue interesada por el Ministerio Fiscal. No basta desde luego identificar una fuente de confianza genérica como puede ser la de convivir en el mismo domicilio para identificar la ratioagravatoria. Ésta reclama apreciar especiales lazos afectivos o de confianza específica entre la víctima y el victimario que haga de la acción típica algo más reprochable precisamente porque se considere más grave, por violar valores y códigos éticos socialmente compartidos, defraudar, comprometer, negar, despreciar esa confianza intensa, singular y subyacente.

No es el caso que nos ocupa. El Sr. Benedicto y el Sr. Cayetano eran simples compañeros de trabajo. Las circunstancias laborales les exigían desplazarse por diferentes lugares del territorio nacional, residiendo juntos en un piso que alquilaba la empresa que les contrataba. No identificamos ninguna especial relación de cuya ruptura traumática se decante la necesidad de mayor reproche punitivo.

b. Circunstancias exentoras o atenuatorias de la responsabilidad criminal

1.Concurre la circunstancia atenuante de intoxicación del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.2º, ambos, CP .

En efecto, la prueba plenaria, en los términos precisados con anterioridad, acredita que Benedicto había consumido durante las horas previas a los hechos cocaína en una cantidad notable y que se encontraba afectado por dicha sustancia, reduciendo sus bases de inhibición y de control de impulsos en términos factuales relevantes y normativamente significativos. Proyección influyente que reduce, en efecto, la culpabilidad del acusado y, por tanto, le hace merecedor de atenuación de responsabilidad en los términos que reclama el artículo 68 CP , considerando la sala que esta debe ser en un solo grado.

Lo anterior excluye la pretensión defensiva de que se apreciara una eximente por intoxicación plena del artículo 20.2º CP pues la prueba practicada en el acto del juicio no ha acreditado que el Sr. Benedicto se encontrara en un estado tal de intoxicación por ingesta de cocaína que le impidiera conocer lo que estaba realizando y asumir de forma voluntaria la decisión de actuación. La mera constatación de consumo concomitante de droga, aun en cantidades excesivas, no es suficiente para extraer consecuencias exentoras sino se acredita, de manera cumplida, que cuando el agente realizó la acción se encontraba no solo bajo el influjo directo del tóxico sino también en condiciones que le anulaban su capacidad de comprensión del mandato y de comportarse según dicha comprensión, lo que no acontece en el caso que nos ocupa.

La prueba practicada suministra datos relevantes para poder afirmar que el acusado al momento de los hechos sufría un déficit de culpabilidad que justifica un efecto atenuatorio privilegiado proyectado en la pena que se imponga. Pero no merece que su conducta quede sin reproche. Su conducta previa al acuchillamiento -contactando con una prostituta para concertar una cita, trasladándose por la ciudad desde el puerto deportivo hasta el domicilio sito a una distancia no próxima-; la coetánea -intentando sustraer dinero de la cartera del Sr. Cayetano para de esa manera seguir con el plan de diversión trazado para esa noche-; y la posterior -confesando los hechos en unas dependencias de la Guardia Urbana a donde se dirigió de forma consciente recordando una dirección de una ciudad donde solo residía desde hacía unos días- son circunstancias que impiden considerar que el Sr. Benedicto tuviera las bases de la imputabilidad completamente anuladas o intensísimamente reducidas para justificar la rebaja en dos grados de la pena que permite el artículo 68 CP .

2.Concurre la circunstancia analógica de confesión del artículo 21.7º en relación con el artículo 21.4º, ambos, CP .

Además de introducirla el Ministerio Fiscal como pretensión, lo que comporta, al menos, la obligación de apreciación en la fórmula pretendida como consecuencia del principio acusatorio -vid. STC 155/2009 - lo cierto es que la sala considera que, en efecto, la prueba practicada suministra marcadores fácticos y normativos de apreciación. Sin perjuicio de que en el caso la eficacia procesal derivada de la confesión no puede calificarse de particularmente valiosa pues la investigación policial ya se había puesto en marcha a consecuencia de la llamada del Sr. Humberto a los servicios de urgencia y la autoincriminación no adquiría valor decisivo para asentar la acusación lo cierto es que el acusado acude a las dependencias policiales de forma libre y sin tener cumplida constancia de que ya se habían activado las diligencias policiales de investigación y, desde luego, antes de que se iniciara ninguna actuación procesal en sentido estricto. Y acude reconociendo en presencia de los agentes de forma nuclear el hecho justiciable principal: que había hecho daño al Sr. Cayetano clavándole varias cuchilladas en su cuerpo.

4. Juicio de punibilidad

Para la determinación de la pena aplicable para el delito de homicidio debemos situarnos, en primer término, en la naturaleza intentada de la acción y, por tanto, en la necesidad de seleccionar uno de los efectos degradatorios -en uno o dos grados- que, respecto a la pena del tipo, se previenen en el artículo 62 CP .

A tal efecto, procede una previa valoración normativa de los indicadores que contiene el propio precepto. Así, deberemos atender al peligro introducido por la acción inacabada y al grado de ejecución alcanzado. Si ambos indicadores marcan un nivel alto, lo más acorde con los principios de culpabilidad y de proporcionalidad es fijar la reducción en un grado.

Partiendo de dicha perspectiva, la declaración de hechos probados permite identificar en la acción un altísimo grado de ejecución y un no menos alto grado de puesta en peligro del bien jurídico protegido. Las heridas comprometieron de forma inmediata la vida del Sr. Cayetano que pudo ser salvada por la inmediata actuación médica. La ubicación, profundidad y número de heridas conducían de forma irreversible a su fallecimiento por shock hipovolémico en cuestión de escasos minutos. El hecho de que el ventrículo del corazón afectado fuera el derecho y no el izquierdo hizo que la pérdida de sangre provocara un tapón que ralentizó algunos minutos, justos los necesarios para permitir la intervención salvífica de los médicos, el fatal desenlace. Por ello, los marcadores tanto de desvalor de acción como de resultado obligan a reducir la pena en un solo grado.

Delimitado el marco penológico objetivo, procede abordar el juicio de individualización en sentido estricto.

A tal efecto, debemos partir de la concurrencia de una atenuante privilegiada del artículo 68 CP que como justificábamos en el correspondiente apartado debe comportar la rebaja de la pena en un grado.

Partiendo del marco degradado y ya para la determinación de la pena puntual también debemos tomar en cuenta la concurrencia de una circunstancia agravante -abuso de superioridad- y de otra circunstancia atenuante -analógica de confesión- lo que nos obliga, en los términos del artículo 66.7º CP , a su valoración normativa en términos relacionales. Y ello con la finalidad de decantar, en su caso, un efecto compensatorio, atenuatorio o agravatorio. En el caso, identificamos un ligero fundamento agravatorio subsistente pues no solo la confesión alcanza un simple valor analógico sino, sobre todo, porque la acción homicida, por su dinámica comisiva, se situó en los límites de alevosía. No hubo un elemento proditorio absoluto pero sí se estuvo a punto de alcanzarlo.

Ello permite a la sala situarse en la mitad superior del límite degradado. Pero ya en este tramo penológico creemos que la pena puntual debe fijarse en el límite máximo porque pocas veces puede identificarse un supuesto de tentativa acabada tan evidente consecuente, además, a una acción dolosa directa. La muerte no se produjo por cuestión de brevísimos instantes y gracias a la intervención de terceros. No solo el resultado justifica reducir solo en un grado la pena sino que sin incurrir en bis in idemconsideramos que presta cobertura a la individualización de la pena puntual en los términos apuntados.

En consecuencia, fijamos la pena en cinco años de prisión con las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena así como de prohibición de toda comunicación por cualquier medio y de aproximación al Sr. Cayetano a distancia inferior a quinientos metros por un periodo de seis años.

En cuanto al delito de hurto, consideramos que la tentativa en este caso reclama la rebaja de la pena en dos grados pues solo llegó a existir a la sumo un ligero contractatiopero no aprehensioni, desde luego, tampoco illatio.

Partiendo del segundo grado, procede, a su vez, la rebaja de la pena en un grado por la apreciación de la eximente incompleta de intoxicación. Y dentro de este no identificamos razones para superar la mitad inferior pues la cantidad que iba a ser objeto de distracción tampoco resultaba excesiva, no más de 800 €.

En consecuencia, fijamos la pena en 20 días de prisión que por mandato del artículo 71.2º CP procede sustituir por la de multa de cuarenta días de multa con cuota diaria de cuatro euros pues si bien no concurren marcadores para afirmar que el Sr. Benedicto se encuentra en el umbral de la pobreza, atendido su aspecto externo y su manera de vestir, además de no haber revelado problemas de traslado desde Madrid, ciudad donde reside, a Tarragona para asistir a las sesiones del juicio, tampoco nos constan elementos significativos de riqueza o de desahogada posición económica.

5. Juicio sobre responsabilidad civil

Toda persona criminalmente responsable, lo es también civilmente. En el caso que nos ocupa, no cabe duda de la obligación resarcitoria que incumbe al acusado, cuyo objeto es el daño causado al Sr. Cayetano .

La naturaleza extrapatrimonial del daño no impide su resarcimiento, si bien, ciertamente, dificulta su cuantificación pues a salvo los supuestos legalmente baremizados, los jueces sólo vienen limitados por la pretensión de las partes y por criterios, a veces, en efecto, difusos y poco cognitivos, de racionalidad social o de prohibición del injusto resarcimiento.

En el caso que nos ocupa, la pretensión indemnizatoria evacuada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, nos parece razonable que se nutre, además, de los criterios de cuantificación del Baremo creado con la Ley 30/95.

Existió un periodo de incapacidad para el desarrollo de las actividades habituales, con hospitalización y secuelas consistentes en diversas cicatrices quirúrgicas a consecuencia de las cuchilladas sufridas distribuidas por el tórax -una de ellas de aproximadamente veinte centímetros de longitud-, la espalda, la pierna y una pequeña incisión en la zona del cuello.

La prueba pericial no ha permitido, sin embargo, acreditar la referencia que en el acto del juicio hizo el Sr. Cayetano a pérdida de fuerza en las extremidades superiores. Su declaración es suficiente, no obstante, para considerar que la intensa violencia sufrida sí le ha podido causar trastornos conductuales y del estado ánimo que hubieran merecido más resarcimiento económico. Pero la sala solo debe decidir respetando el límite de la cantidad pretendida, 9.531.16 €, que reconocemos como indemnización a su favor que debe ser satisfecha por el acusado.

6. Juicio sobre costas

Las costas de este proceso deben ser satisfechas por el acusado, en los términos previstos en los artículos 123 CP y 240 LECrim .

7. Cláusula de notificación

Tal como dispone el artículo 109 LECrim y el artículo 4 de la Directiva 2012/2029del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal del Sr. Cayetano .

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto,

- Condenamosal Sr. Benedicto como autor de un delito de homicidio del artículo 138 CP , en grado de tentativa, concurriendo la semieximente de intoxicación del artículo 21.1º en relación con los artículos 20.2 º y 68, ambos, CP , la agravante de abuso de superioridad y la atenuante analógica de confesión a la pena de cinco años de prisión y a las penas accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure el tiempo de condena y de prohibición de toda comunicación por cualquier medio y aproximación al Sr. Cayetano a distancia inferior a quinientos metros por un periodo de seis años.

- Condenamosal Sr. Benedicto como autor de un delito de hurto intentado del artículo 234 CP concurriendo la semieximente de intoxicación de los artículos 21.1 º, 20.2 º, 68, todos ellos, CP a la pena, ex artículo 71.2º CP , de cuarenta días de multa con cuota diaria de cuatro euros con la responsabilidad en caso de impago que pudiera derivarse del artículo 53.1º CP

- Condenamosal Sr. Benedicto a que como responsable civil indemnice al Sr. Cayetano en la cantidad de 9.531.16 €, más los intereses legales desde la presente sentencia.

- Condenamosal Sr. Benedicto al pago de las costas judiciales.

Abónese al Sr. Benedicto ex artículo 58 CP el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y póngase en conocimiento del Sr. Cayetano .

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos, contra la que

cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo.