Sentencia Penal Nº 273/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 57/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 57/14
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca
Procedimiento orígen: P.A. Nº 78/13
SENTENCIA Nº 273/14
Ilmos Sres. Magistrados
D. Juan Pedro Yllanes Suárez
Dña. Rocío Martín Hernández
Dña. Eleonor Moyá Rosselló
Palma de Mallorca, 30 de Septiembre de 2014.
Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial las presentes
actuaciones de Procedimiento Abreviado 78/2013, procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de Palma
de Mallorca, rollo de esta Sala núm. 57/2014 e incoadas por un delito contra la salud pública, al haberse
interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 6-05-2013 por el Procurador de los Tribunales
D. José Castro Rabadán en nombre y representación de uno de los tres acusados que resultaron condenados,
Ruperto , asistido por el letrado D. Daniel Castro Rabadán, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial ha correspondido su conocimiento a esta Sección
por turno de reparto, siendo designada ponente para este trámite, la Magistrada Dña. Eleonor Moyá Rosselló,
quien tras la oportuna deliberación, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la parte dispositiva de la resolución ahora recurrida se estableció: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Carlos Daniel como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, a la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 25.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago. Y pago de costas.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ruperto y a Pedro Miguel como autores criminalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, y la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 25.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago, para cada uno. Y pago de costas.

Remítase copia de la presente resolución al Juzgado de Instrucción a los efectos oportunos.

Hágase abono, en su caso, de los días de privación de libertad del acusado.'

SEGUNDO . - Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la acusada que resultó condenada, oponiéndose el Ministerio Fiscal a su estimación e interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida. Se ha tramitado el recurso conforme a lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal HECHOS PROBADOS Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a esta Audiencia Provincial, y habiendo correspondido por turno de reparto a esta Magistrada, procede declarar y declaro como hechos probados que en Palma, durante la primera mitad del mes de octubre de 2009, los acusados, Carlos Daniel , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1956, sin antecedentes penales; Ruperto , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM001 de 1975, condenado ejecutoriamente como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en sentencia firme de fecha 3 de febrero de 2003 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Málaga (causa 564/2002) a la pena de 3 años y 9 meses de prisión, que quedó cumplida en fecha 11 de abril de 2008; y Pedro Miguel , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM002 de 1981, y condenado ejecutoriamente, entre otras ocasiones, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en sentencia firme de fecha 26 de octubre de 2004 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ceuta (causa 392/2004) a la pena de 3 años y 2 meses de prisión, que quedó cumplida el 20 de diciembre de 2007; puestos de común acuerdo se venían dedicando a la venta a terceras personas de pequeñas cantidades de cannabis sativa tipo hierba consumidoras de las indicadas sustancias.

Así los tres acusados, sobre las 21.30 horas del día 16 de octubre de 2009, fueron sorprendidos por funcionarios policiales portando una bolsa que contenía un total de 4.020 gramos de cannabis sativa tipo hierba, distribuida en cogollos de marihuana, de una riqueza del 9.50%, que los acusados tenían preparados para su venta a terceros. La sustancia estupefaciente intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 14.311,02 euros, a razón de 3,56 euros el gramo.

El acusado Ruperto no ha estado privado de libertad a resultas de la presente causa, El acusado Pedro Miguel ha estado privado de libertad a resultas de la presente causa los días 5 y 6 de noviembre de 2009. El acusado Carlos Daniel ha permanecido privado de libertad a resultas de los presente hechos los días 16 y 17 de octubre de 2009.

El procedimiento ha estado paralizado casi un año para obtener el informe sobre el análisis de la droga incautada, retraso que no es imputable a los acusados.'

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que condena a su patrocinado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C.P ., en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud la defensa recurrente plantea varios motivos de apelación.

En el primero, bajo la rúbrica de error de valoración en la prueba, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia que ampara a su representado, al haber sido condenado pese a no existir pruebas suficientes de su autoría.

Cuestiona la defensa la aplicación de la prueba de indicios que realiza la juez de instancia reclamando de la Sala la revisión del juicio de inferencia en virtud del cual se llega a la condena, así como la virtualidad de varios de los hechos que son tenidos en cuenta como hechos-base a los efectos de dicha prueba indiciaria.

En el segundo motivo y con invocación del principio in dubio pro reo se reitera la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que ampara a su representado, considerando que la Juez de Instancia no aplica dicha regla probatoria, al inclinarse por la tesis acusatoria, pese a existir dos versiones igualmente plausibles de los hechos.

El tercer y cuarto motivos se refieren a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se denuncia la infracción, por indebida no aplicación, de la atenuante de toxifrenia ( art. 21.2 del C.P .) por ser su defendido consumidor crónico de hachís y constar acreditado el tratamiento rehabilitador de dicha adicción que sigue en el CAD; así como en relación con la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21 . 61 del C.P .) que debió haberse estimado como muy cualificada.

Por último, y con carácter subsidiario, se alega la falta de motivación en la determinación de la extensión de la pena de prisión.

Se interesa la revocación de la sentencia y en su lugar se dicte otra por la que se absuelva a su representado; y subsidiariamente, se imponga al acusado la pena en el mínimo legal.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso, considerando que la valoración probatoria de la resolución recurrida se atiene a las reglas de la sana crítica y de la prueba de indicios no siendo el recurso de apelación instrumento para sustituir la valoración probatoria de la juez de instancia por la propia del recurrente.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- El planteamiento de la parte recurrente alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia nos obliga a recordar de entrada que tal derecho, consagrado como es sabido con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que en el proceso se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Dicho esto, la alegación de su vulneración en vía de recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida o, finalmente, a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el juzgador a quo sobre las pruebas disponibles. Y, ante tal alegación, el órgano ad quem debe realizar una triple comprobación, a saber: primero, que el órgano a quo ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; segundo, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, tercero, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

Resulta incuestionable (e indiscutido) que el relato de hechos probados se asienta sobre pruebas de cargo válidas y suficientes (documental, declaraciones de los tres acusados, testificales del Agente de Policía), de las que la Juzgadora de instancia obtiene varios indicios que conjuntamente valorados le llevan a la conclusión de que el acusado ahora recurrente, conjuntamente con los otros dos acusados poseía las sustancia estupefaciente intervenida para su difusión a terceros.

Entre los mecanismos jurídicos integradores de prueba de cargo, capaz de desvirtuar la inicial presunción de inocencia se encuentra la llamada prueba indirecta o prueba por indicios, que en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-11-2000 se describe como la operación en la que, partiendo de la certeza de unos hechos llamados indicios que no son constitutivos del delito objeto de acusación a través de la lógica y las reglas de experiencia, inferir el hecho delictivo y la participación del acusado . (...). Y más adelante, esta misma resolución judicial se refiere a los requisitos que la Sala Segunda viene exigiendo reiteradamente, y alude a: 'A) Los indicios han de estar plenamente acreditados ; exigencia cuyo control casacional no posibilita la revaloración de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada indicio o hecho base, al corresponder tal juicio valorativo al Tribunal de instancia de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esto significa que debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo. Pero constatada su existencia no cabe entrar en una nueva valoración de la prueba directa practicada sobre cada hecho base o indicio ( Sentencias de, 8 de junio y 30 de noviembre de 1998 ..

B) Los indicios han de ser plurales ( Sentencia de 8 de marzo de 1994 , porque es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda ( Sentencia de 9 de mayo de 1996 ; si bien excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa ( Sentencias de 23 de mayo y 31 de octubre de 1997 ), o que un solo hecho-base se pueda diversificar en una pluralidad de indicios, pues tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos sino de que recaigan sobre un mismo objeto ( Sentencias de 5 de marzo y 3 de abril de 1998 .

C ) Han de ser los indicios concomitantes al dato fáctico a probar. Es decir: deben estar conectados o relacionados material y directamente con el hecho criminal y su agente. Esta Sala en tal sentido viene declarando que 'resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba ha sido, tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de circum y stare, implica estar alrededor y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella' ( Sentencias de 13, de 24 de mayo y 13 de julio de 1996 .

D) Deben estar interrelacionados: 'Derivadamente esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no solo de la adición o suma, sino también de esta imbricación' ( Sentencias de 13, de 21 y de 24 de mayo , y 13 de julio de 1996 ).

E) Es necesario que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de demostración existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( Sentencias de 18 de octubre de 1995 ; 19 de enero y 13 de julio de 1996 , entre otras).

F) En el ámbito de lo formal es preciso que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado ( Sentencias de 18 de enero y 11 de abril de 1995 ).

En el caso presente, la defensa lo que combate de la valoración probatoria de instancia es el juicio de inferencia sobre los indicios y el carácter equívoco de algunos de ellos.

Y así, sostiene que la huida del acusado a la llamada de los agentes es un acto de equívoca significación, al tratarse de un extranjero residente ilegal; y que la estancia conjunta de los tres acusados en la vía pública portando uno de ellos una bolsa de basura llena de cogollos de marihuana tiene una explicación lógica al ser su defendido consumidor de dicha drogas y el co-acusado quien se la vendía, habiendo quedado con ellos para probarla. En cuanto a los restantes indicios, considera la defensa que no tiene entidad para ser reputados como hechos-base a los efectos de la prueba indiciaria. Así, la existencia de antecedentes penales por el mismo delito, o la falta de trabajo ni tampoco que su defendido consuma otras sustancias además de hachís.

Se comparte con la defensa que si se analizan de forma individual y aislada los indicios que tiene en cuenta la juzgadora, su entidad no es concluyente para establecer más allá de toda duda razonable la hipótesis acusatoria.

No obstante, la valoración de la Juez de Instancia se refiere a una apreciación conjunta e interrelacionada de tales hechos indiciarios, incluyendo un juicio de inferencia en el que se descarta por ilógica la hipótesis de la defensa y se deduce de varios hechos plenamente acreditados el elemento intencional del delito.

En el delito contra la salud pública, el ánimo tendencial del destino al tráfico de la droga encierra una inferencia que debe establecerse en función de las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto, destacando la cantidad de sustancia estupefaciente poseída, la personalidad del detentador, su posición económica, las circunstancias de la ocupación, y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto activo.

No ofrece duda ante este alzada la cumplida acreditación del primero de los indicios a que se refiere la sentencia, y es que la droga intervenida la poseían conjuntamente los tres acusados, pues se desprende dicha tenencia conjunta de la declaración del policía que depuso como testigo, a la que la juzgadora de instancia otorga mayor credibilidad que a la de los acusados, de forma que la Sala tiene que partir del hecho manifestado por dicho agente de que los 3 iban juntos, portando uno de ellos la bolsa conteniendo marihuana quien al darles el alto se la pasó al recurrente, conservándola éste durante la huida y dejándola finalmente cuando llegó a la puerta. Esta conclusión de la posesión conjunta que se extrae de la actitud de los tres acusados al ser interceptados se confirma por su falta de lógica explicación, sobre un dato, que por su evidente significación (la posesión de sustancia estupefaciente de comercio prohibido) reclamaba una justificación clara y evidente. Vemos en el acto del plenario que los acusados ni coinciden en su versión ni acaban de explicar la procedencia y el destino de la sustancia. En este punto, la sentencia considera ilógica la justificación dada por Ruperto y la Sala comparte dicha apreciación. Resulta extraña la alegada necesidad de desplazarse al domicilio para adquirir la sustancia, y el acusado no justifica los medios económicos para su adquisición, ausencia probatoria cuyas consecuencias deben proyectarse sobre la defensa, al venir referida a un hecho introducido expresamente por el acusado.

A ello se une la elevada cuantía de la droga que excede con creces de las 5 dosis diarias, habiendo establecido nuestra jurisprudencia que el sólo dato de la cantidad es significativo cuando supera la destinada a 5 días de consumo diario (ST 15-11-2006), y el perfil personal del sujeto activo del delito , que es uno de los parámetros a los que se refiere la jurisprudencia del TS para apreciar el destino al tráfico y que en el caso se infiere de la falta de cumplida acreditación de la condición de consumidor de la droga intervenida (destaca la sentencia que la información del CAD de un año posterior alude principalmente al consumo de otras drogas; y en cualquier caso el recurrente podría haber solicitado en fechas próximas a los hechos una prueba analítica de orina o de cabello) y de su falta de medios económicos, que aboca razonablemente a cuestionar de forma evidente la alegada intención de comprar la droga para sí manifestada por el acusado. Conclusión que no se altera ni siquiera dando por buena la alegada adicción al hachís, atendida la elevada cuantía de la droga y la falta de explicación razonable de los tres acusados.

Por ultimo, se valoran por la juzgadora a quo las circunstancias de la ocupación y la reacción de huida ante la llamada policial. Este ultimo sin duda un indicio no del todo concluyente, tal y como apunta la defensa pero que adquiere entidad si se valora conjuntamente con los restantes que todos ellos se hallan interrelacionados y son concomitantes en la dirección que establece la sentencia recurrida.

Todo lo cual conduce a desestimar los dos primeros motivos del recurso, considerando la Sala que no se ha producido la infracción que ha sido denunciada, debiendo recordar ahora que en materia de revisión de sentencia no se trata de sustituir una valoración probatoria (la propia del recurrente o, incluso de este tribunal ad quem ) por la plasmada en la sentencia, sino de constatar que el relato fáctico se asienta en pruebas de cargo, con suficiencia incriminatoria y racionalmente valoradas, requisitos que conforme hemos expuesto reúne la prueba de indicios aplicada en la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- En cuanto al segundo y tercer motivo del recurso deben igualmente rechazarse.

Por lo que respecta a la atenuante de toxifrenia, la sentencia la deniega por falta de acreditación de que en el momento de los hechos el recurrente tuviera las facultades intelectivas y volitivas mermadas por el consumo de estupefacientes, argumento que parece referirse, más que a la atenuante del art 21.2º postulada por la defensa, a la eximente completa (o incompleta) del art 20.2º del C.P . que contempla una situación de intoxicación puntual que es evidente no es el caso de autos; pese a ello, no se aprecia el error invocado por la defensa, toda vez que el examen de lo actuado confirma la procedencia de la decisión al no haberse acreditado la conexión causal de los hechos con la adicción que dice padecer el acusado; lo que, dicho sea de paso, hubiera requerido un planteamiento más claro de la defensa, reconociendo el ánimo de destino al tráfico y justificando la intensidad de la adicción lo que no se ha logrado, no siendo suficiente a tal fin la prueba practicada, que se refiere únicamente al seguimiento de un tratamiento en el CAD durante un periodo de 6 meses (que se inicia con posterioridad a los hechos) y una sentencia por delito de malos tratos que estimó la atenuante, documental que todo lo más sería suficiente para acreditar la mera condición de consumidor de dichas sustancias en las fecha a la que se refieren los informes, pero que no prueba per se la influencia de dicha circunstancia en los hechos objeto de condena.

Por lo que respecta a la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6º del C.P . tampoco existe error al no haberla estimado como muy cualificada. Para su apreciación como simple exige el Código Penal la acreditación de un retraso en la tramitación de la causa, extraordinario, indebido no atribuible al propio imputado y desproporcionado en relación con la complejidad de la causa .

La atenuante muy cualificada es según dispone el art. 66 del C.P . la que adquiere un entidad superior a la de la respectiva circunstancia, y tal requisitos no creemos que concurra en el supuesto examinado, en el que la dilación más significativa es la tardanza en obtener el análisis de droga; no obstante, vemos en las actuaciones que durante dicho periodo temporal (desde 20-10-2009 fecha en que se solicita hasta el 11-11-2010, en que se aporta el fax y un mes después el original se siguen realizando actuaciones de instrucción que son necesarias , por lo que no se trató de un tiempo del todo inactivo (en estas fechas vemos que se acuerda localizar al recurrente, se proveen escritos de personación de su letrado, se le toma declaración. En suma se trata de una dilación atemperada por dicha circunstancia. Se concuerda con la defensa que la obtención de los testimonios de las anteriores ejecutorias se demoró en exceso, pero la diligencia era importante y necesaria para acreditar extremos esenciales a debatir en juicio, como la existencia de antecedentes penales y los exhortos lo fueron a tres juzgados, lo que influyó en el tiempo de tramitación, por lo que sin perjuicio de entender que ello produjo una cierta a dilación, no se considera que esta sea especialmente intensa.

Por ultimo y en cuanto al periodo para evacuar el trámite de defensa, se comparte el criterio de la juez de instancia, al ser debido a las demoras en la localización de los acusados.

Por todo lo cual, se desestima el presente motivo de recurso.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada conforme dispone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos precedentes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por la Procuradora José Castro Rabadán, en no mbre y representación de D. Ruperto contra la sentencia de fecha 6-05-2013 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma confirmándola en su integridad, con declaración de las costas de oficio.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y juzgando definitivamente la causa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. Carolina Costa Andres, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.