Sentencia Penal Nº 273/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 64/2015 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 64/2015-G.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 259/2013.

JUZGADO DE LO PENAL nº 1 de GRANOLLERS.

S E N T E N C I A nº /2015

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández,

D. Pablo Díez Noval,

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de marzo de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 64/2015-G, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 259/2013 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers, seguido por uno presunto delito contra la salud pública contra doña Mercedes y contra don Heraclio , autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de don Heraclio contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de noviembre de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Mercedes como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 360 CP , con la atenuante por analogía de confesión del hecho, a la pena de seis meses menos un día de multa a razón de seis euros diarios, quedando sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y además, inhabilitación para la profesión u oficio de dependienta o auxiliar de farmacia por tiempo de seis meses menos un día, así como al pago de las costas que se hayan originado en este proceso.

Que debo condenar y condeno a Heraclio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 359 CP , son la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, seis meses de multa a razón de seis euros diarios, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y además, inhabilitación para la profesión o industria relacionada con la práctica del deporte por tiempo de seis meses, así como al pago de las costas que se hayan originado en este proceso.

Debo absolver y absuelvo a Mercedes y Heraclio como autores criminalmente responsables del delito o falta de hurto del que eran acusados, declarándose de oficio las costas procesales.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la procuradora doña Elisabeth Varón Chacón, en representación del acusado don Heraclio . Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

UNICO. El motivo único de apelación que plantea la defensa de don Heraclio ataca la conclusión probatoria plasmada en la sentencia de instancia, sobre la que fundamenta la condena por el delito descrito y sancionado en el art. 359 del Código Penal . Entiende el recurrente que se ha producido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución Española al haberse fundado la prueba de los hechos en unos indicios a su vez no acreditados o, en su caso, claramente insuficientes para inferir que el sr. Heraclio destinaba a la venta, tráfico o, en general, transmisión a terceros de las sustancias que adquiría a la empleada de farmacia coacusada. Sintetizando sus razonamientos, sostiene que no se ha demostrado que el apelante frecuentara gimnasios, ni que la cantidad de medicamentos que se le ocuparon evidencien sin duda razonable que traficaba con ellos; y que las manifestaciones de la coacusada carecen de eficacia frente a él, en tanto que vienen provocadas por el propósito de obtener una ventaja o beneficio, como se demuestra por el hecho de haber alegado miedo insuperable por unas supuestas amenazas vertidas contra ella por el sr. Heraclio .

Para la resolución del motivo de apelación planteado se ha de partir de ls siguientes premisas:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) La aptitud de la prueba indiciara como prueba de cargo susceptible de destruir el principio de presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria ha sido afirmada tanto por el Tribunal Constitucional, como por el Tribunal Supremo.

La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 146/2014, de 22 de septiembre , reafirma la jurisprudencia ya expresada en la STC 133/2014 , FJ 8, en la que se señala que '... este Tribunal, en la STC 126/2011, de 18 de julio , recordando lo establecido en la STC 109/2009, de 11 de mayo , FJ 3, afirma 'que según venimos sosteniendo desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ 2), en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3).'

El Tribunal Supremo (entre otras, cabe citar las recientes SSTS nº 209/2014 de 20 de marzo , nº 11/2015, de 29 de enero ó nº 72/2015, de 18 de febrero ) viene exigiendo exige que la prueba indiciaria reúna las siguientes condiciones:1.- En cuanto a los indicios, a) que estén plenamente acreditados, b) que sean plurales, aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa, c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d), que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.2.- En cuanto al proceso de inducción o inferencia, éste debe ser razonable, es decir que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. En sentido inverso, de lo dicho resulta que se excluyen aquellos supuestos en los que: a) La inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada. b) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias. c) Del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas. d) Se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

La proyección de las premisas expuestas sobre el caso dado conlleva la confirmación de la sentencia recurrida. La conclusión fáctica a la que llega el juzgador de instancia se funda, efectivamente, sobre prueba indiciaria, al carecerse de prueba directa de los actos de consumo realizados. Y sobre este particular, y a colación de los extremos rebatidos por el apelante, se ha apuntar los que sigue:

1º) Ciertamente el indicio relativo a la frecuente asistencia del acusado a diversos gimnasios no ha quedado debidamente probado, frente a la alegación del acusado de que solo asistía a uno. Con todo, es un elemento de convicción periférico que demuestra que el sr. Heraclio tenía relación con personas que pudieran estar interesadas en este tipo de sustancias anabolizantes, puesto que practica o practicaba culturismo y ello conlleva que se mueva en este ambiente.

2º) Es verdad también que la declaración de la coacusada puede verse empañada por su deseo de liberarse de la responsabilidad penal, lo que puede afectar a su credibilidad. Pero esta circunstancia no excluye totalmente su validez. Aunque la declaración de un coimputado es una prueba 'sospechosa' en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( sentencias Tribunal Constitucional 102/2008 de 28 de julio y 91/2008 de 21 de julio , entre otras), la jurisprudencia ha establecido de forma reiterada ( SSTS 1290/2009 de 23 de diciembre , 60/2012 de 8 de febrero , o la recentísima 114/2015, de 12 de marzo ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad. Y en el caso el deseo de la coacusada de exculparse con base en unas supuestas amenazas no impide que sus manifestaciones se vean corroboradas por otros elementos, como es en particular el reconocimiento por parte del ahora apelante de que adquiría estos productos a la sra. Mercedes y el hecho de que en el vehículo del sr. Heraclio se hallara una importante cantidad de cajas conteniendo diversas marcas de productos farmacéuticos cuyos principios activos básicos son las sustancias de dispensación prohibida descritas en el relato de hechos probados de la sentencia apelada. Por tanto, es dato a valorar la declaración de la coacusada en cuanto refiere que desde meses atrás entregaba al sr. Heraclio los productos que ella se procuraba de forma subrepticia a través del establecimiento de farmacia en el que trabajaba. Por lo demás, el propósito de exculparse no exige añadir que el sr. Heraclio le dijera que dedicaba los medicamentos para su venta a terceros. Bastaría con que expresara que los quería para sí, sin mayor detalle. Con todo, en cuanto a este último aspecto, la transmisión a terceros, el indicio es limitado, porque solo asienta que el coacusado manifestó tal cosa, pero no acredita que efectivamente fuera verdad.

3º) Con independencia de lo anterior, el dato o hecho base que sustenta el indicio principal viene constituido por la ocupación en poder el sr. Heraclio de una importante cantidad de cajas conteniendo sustancias anabolizantes y esteroides. En concreto, en su coche se hallaron una caja de 'Silarine', una caja de 'Novaldex', 43 cajas de 'Winstrol Depot' con un total de 129 ampollas inyectables, 28 cajas de 'Deca-Durabolín 50', 40 cajas de 'Textex Prologatum 250 mg.', una caja de 4 test, una caja de 'Dt Labs Trenbolpex-100' y tres inyectables, y dos cajas de jeringas hipodérmicas, productos farmacéuticos en cuya compasión fundamental intervienen como principios activos estanozolol, nandrolona, testosterona, boldenona, gonadrotropina y metenolona, sustancias todas ellas de dispensación controlada por medio de receta y potencialmente nocivas para la salud (extremo no controvertido) y cuyo tráfico, por tanto, es susceptible de integrar la conducta descrita y sancionada en el art. 359 del Código Penal . Mantiene el recurrente que este hallazgo no constituye indicio suficiente, porque no se ha practicado prueba que descarte que puedan ser utilizadas por el acusado para su propio consumo, como él asegura, y porque, a diferencia de lo que ocurre con las drogas tóxicas, estupefacientes y sicotrópicos, no se han facilitado datos por el Instituto Nacional de Toxicología u otro organismo análogo sobre las cantidades de consumo diario por persona. Sin embargo, aunque esta última afirmación es cierta, sí es dable partir de los criterios generales fijados por la jurisprudencia para establecer un punto de partida orientativo a partir del cual la cantidad poseía sea indicio de vocación al tráfico. El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001, remitiéndose a las tablas elaboradas por el Instituto Nacional de Toxicología, ha venido estableciendo baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación de un máximo de cinco días de provisión de estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor. Aunque la extrapolación de estos criterios a la tenencia de otro tipo de sustancias pueda exigir modulaciones, es patente que los productos farmacéuticos intervenidos al acusado permitirían, por su cantidad, el consumo de una sola persona por un período muy superior a esos cinco días. Solo las 129 ampollas inyectables de 'Winstrol Depot' permiten un suministro de cuando menos, 61 días, en dosis máxima, según al información fácilmente obtenible en Internet. Pero es que, además, la cantidad y variedad de productos refuerzan la conclusión de que estaban destinados a la transmisión a terceros, al igual que la circunstancia de que los guardara en su propio coche, y en sitios distintos del mismo, sin que opere en sentido opuesto la eventualidad de que no hubiera revendido nada en el último mes, si fuera ello cierto, porque puede obedecer a simples coyunturas de mercado. Este indicio, la tenencia de importantes cantidades de sustancias nocivas, de especial potencia acreditativa, se ve complementado por el hecho probado de que desde meses atrás la coacusada le había vendido cajas conteniendo productos similares en cantidades que sobrepasan claramente lo que podría destinarse a propio consumo. Así se desprende de los listados de productos adjuntados a la causa por la testigo doña Marta (folios 49 a 85).

En conclusión, en contra de lo que sostiene el recurrente, se dispone de prueba indiciaria bastante para considerar acreditado que don Heraclio comerció o suministró a terceros productos nocivos, incurriendo así en la conducta tipificada en el art. 359 del Código Penal , lo que conduce a la desestimación del recurso, sin que se aprecien motivos para una expresa imposición de las costas procesales ocasionadas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Heraclio contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.