Sentencia Penal Nº 273/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 797/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCION

Nº DOS DE LINARES

P. ABREVIADO Nº 47/2015

ROLLO DE SALA Nº 797/2016

SENTENCIA Número 273

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D.PIO AGUIRRE ZAMORANO

MAGISTRADO: D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

MAGISTRADO: Dª Mª FERNANDA GARCÍA PEREZ

En Jaén a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa nº 797/2016 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 47/2015 seguidopor un delito de estafaante el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Linares contra el acusado Millán , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 -78, natural de Linares, hijo de Severiano y de Amanda , con domicilio en c/ DIRECCION000 , nº NUM002 de Marbella (Málaga), sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Juana Estepa Ortiz y defendida por la Letrada Dª Inmaculada Minerva Buendía Colmenero.

Siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y como acusación Particular D. Juan Ignacio , representado por el Procurador Sr. Villanueva Fernández y defendido por la Letrada Sra. De la Cruz Amestoy, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª FERNANDA GARCÍA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose calificado los hechos por la Acusación Particular como constitutivos de un delito de estafa, tipificado en los artículos 248 , 249 y 250.6º del C.P ., resultando autor el acusado por su participación directa y material en los hechos ( art. 27.1 y 28.1 del C.P .),. no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Solicitando se le imponga a Millán , la pena de cinco años de prisión y multa de 12 meses, con cuota diaria de 30 euros. Accesoria Legal de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de las costas procesales.

Asimismo solicitó, que el acusado Millán , sea condenado a indemnizar al perjudicado Juan Ignacio la cantidad de 23.000 euros más los intereses legales a contar desde la fecha de celebración del contrato. Solicitando que se declare como responsable civil directo y solidario de dicha indemnización a la sociedad 'American Auto Luxury S.L.'.

Por su parte el Ministerio Fiscal evacuando el trámite de calificación, formuló escrito de conclusión provisional absolutorio a favor de Millán , no resultando los hechos constitutivos de delito, y no solicitando pena alguna contra el acusado.

Por la Defensa se solicitó la libre absolución de su patrocinado.

SEGUNDO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 24 de octubre de 2016, con la asistencia que consta en acta, elevando las partes a definitivas sus conclusiones provisionales.

Se declara probado que: 'El acusado Millán , como administrador único de American Auto Luxury, S.L., dedicada a la compraventa de vehículos de lujo, suscribió el 3 de junio de 2011 un contrato de compraventa con D. Juan Ignacio , mediante el cual le vendía un Ford Mustang con número de bastidor NUM003 por un precio de 17.500 euros, de los cuales 2.500 euros se abonaron de forma anticipada mediante transferencia bancaria y los restantes 15.000 euros en el momento de la firma del contrato.

Junto con el vehículo se entregó al comprador un permiso de circulación y matrícula provisional por dos meses (de 1-06- 2011 a 31-07-2011), con los que pudo circular mientras el acusado realizaba las gestiones para su transmisión legal, consistentes, al tratarse de un vehículo de importación americano, en la homologación por el Ministerio de Industria y posterior matriculación en la Dirección General de Tráfico, transcurridos los cuales y no completados tales trámites, el acusado le entregó un nuevo permiso y matrícula provisional por otros dos meses (de 1-09-2011 a 31 de octubre de 2011).

Caducados los nuevos permisos provisionales sin haberse obtenido la matriculación, y dada la insistencia de D. Juan Ignacio el acusado le facilitó la factura de compra del vehículo para que intentara realizar la matriculación en Madrid, lo que no pudo llevarse a efecto, al pesar sobre dicho vehículo una anotación de embargo del Registro de Bienes Muebles de 10-10-2011, habiéndose acordado el embargo de cinco vehículos (entre ellos el litigioso) por auto de 22 de julio de 2011 en Autos de Ejecución de Títulos Judiciales 195/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Carolina, seguidos contra Jucasa 2001, S.L. (sociedad de la que era también administrador único el acusado), que le fue notificado el 2 de agosto de 2011 a Pura (cuñada), derivando dicha Ejecución de un juicio ordinario sobre reclamación de 9.000 euros a Jucasa por rescisión de contrato de compraventa de vivienda a instancias de la compradora Dña. Ana María .

Al comunicarle D. Juan Ignacio que el vehículo estaba embargado el acusado le ofreció otro vehículo similar ya homologado y matriculado, a cuyo efecto se citaron siéndole entregado para revisión en un taller mecánico de su confianza, si bien no aceptó el cambio por ser de inferiores características al comprado y presentar algunos desperfectos.

Con posterioridad D. Juan Ignacio interpuso una reclamación a través de una organización de consumidores (Facua) y posterior denuncia penal por estafa, manteniendo la posesión del vehículo comprado, pero sin poder circular por carecer de los permisos y matrícula definitiva.

Consta aportado a los autos un Acta de reunión de coordinación de 5 de julio de 2012 entre representantes del Ministerio de Industria, DGT y de CCAA de 5 de julio de 2012 en la que se pone de manifiesto la problemática detectada desde julio de 2011 anterior generada con la homologación de vehículos extranjeros, que son comprados con un siniestro previo en el país de origen, acordándose incrementar las exigencias de homologación de cara a eventuales reclamaciones de los compradores.

No ha quedado acreditado que la intención del acusado al tiempo de vender el vehículo hubiese sido obtener el precio de la venta sin cumplir por su parte la obligación de homologación y matriculación por conocer la imposibilidad de transmisión legal'.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa agravada de los arts. 248 , 249 y 250.1.6 CP , del que se considera responsable a Millán , administrador único de American Auto Luxury, S.L., únicamente por la Acusación particular, ejercitada por el denunciante D. Juan Ignacio , en tanto el Ministerio fiscal ha solicitado la absolución del acusado.

Para apreciar un delito de estafa de los arts. 248 y 250 del C. Penal se exigen como requisitos:

a) un comportamiento del sujeto activo que crea una apariencia de realidad ante aquél que se pretende que considere real lo que es simulado.

b) que tal actuación revista las notas de, en lo temporal, ser precedente o concurrente, y en su trascendencia, tenga capacidad, desde módulos objetivos y desde las circunstancias personales del sujeto engañado, para persuadir de que es verdad lo que no se adecua a la realidad.

c) que el sujeto que la percibe, y al que se pretende engañar, sea o no el perjudicado final, sufra efectivamente el error de tomar lo aparente por verdadero.

d) que tal error sea esencial y determinante de la decisión de un comportamiento en el sujeto errado que implique desplazamiento patrimonial, a su cargo o al de tercero.

e) estableciéndose así un nexo causal entre el engaño y la disposición patrimonial que se adopta como consecuencia causada por esa apariencia.

f) que el sujeto activo actúe movido por el ánimo de lucro - SSTS de 30 de enero de 2007 , 3 de mayo de 2007 ó 5 de Octubre de 2007 -.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa al delito de estafa es reiterada ( STS 24-09-2008 , con cita de SSTS 1491/2004 de 22-12 , 182/2005 de 15-02 , 700/2006 de 27-06 , y 1276/2006 de 20-12 )en cuanto a la necesidad de concurrencia deengaño bastante como elemento esencial del delito,es decir, debe ser suficiente además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad( SSTS 1479/2000 de 22 -0, 577/2002 de 8-03 y 267/2003 de 24-02 ).Se señala que el engaño sea bastante para producir error en otro( STS 29-05-2002 ),es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan( STS 2-2-2002 ).

Aun cuando se ha venido admitiendo la comisión de la estafa en el ámbito de los negocios jurídicos, es lo que se ha llamado 'negocio jurídico criminalizado', hay que recordar la distinción entre dolo penal y dolo civil, que como indica la STS 17-01-1997 '....se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En los negocios jurídicos criminalizados, como dice la STS 20-1-2004 ,el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12-5-98 y 2-11-2000 , entre otras).

De manera que, como señala sentencia de 26-02-2001 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26-2-90 , 2-6-99 , 27-5-03 ).

Por ello, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia.

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - s. 1045/94 de 13-5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16-8-91 , 24-3- 92 , 5-3-93 y 16-7-96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En aplicación de tal doctrina al caso que nos ocupa,no ha quedado acreditado el dolo antecedente o concurrente en el acusado consistente en haber simulado un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento del contrato de compraventa del vehículo, que supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante.

La acusación basa la concurrencia de dicho dolo en que cuando el acusado vendió el vehículo al denunciante ya sabía que el cambio de titularidad del mismo era imposible así como el uso y disfrute del mismo en tanto el mismo estaba embargado desde el 28 de marzo de 2011.

Sin embargo, según resulta del testimonio del procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 195/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Carolina (f. 337 y siguientes) ello no es así. Para ejecutar la sentencia dictada en un procedimiento ordinario por la que se estimaba la demanda de Dña. Ana María de rescisión del contrato de compraventa de vivienda y devolución de las cantidades entregadas (9.000 euros) frente a la Promotora Jucasa 2001, S.L. , se dictó auto despachando ejecución el 28 de marzo de 2011 (notificado a Jucasa el 13-4-2011) , no, por tanto, de embargo como hace creer la acusación.

Por escrito de 3 de mayo de 2011 la ejecutante designa dos vehículos para embargo (distintos al vendido), el cual se acordó por auto de 5-5-2011, notificado a Inocencia (esposa del acusado) el 24-5-2011, siendo denegada su inscripción por el Registro de Bienes Muebles, al no constar como titularidad de Jucasa.

Por escrito de 7 de julio de 2011 designa la ejecutante otros cinco vehículos para embargo (entre ellos estaba el litigioso), que se acordó por auto de 22 de julio de 2011, notificado a Pura el 2 de agosto de 2011, y consta anotado según certificado del Registro de Bienes Muebles el 10-10-2011.

Por tanto, cuando el acusado vende el vehículo al denunciante el 3 de junio de 2011 el mismo está libre de cargas, pues el embargo sobre cinco vehículos, no sólo sobre el litigioso no se acordó hasta el 22 de julio siguiente, y la notificación el 2 de agosto la recogió una cuñada, anotándose el 10 de octubre, sin que pueda deducirse en consecuencia que el acusado a la fecha de la venta ya sabía que no iba a poder transmitir legalmente dicho vehículo, pues la sociedad ejecutada era Jucasa por una reclamación derivada de la promoción inmobiliaria.

El denunciante perjudicado ha admitido que el acusado le entregó con el vehículo un permiso y una matrícula provisional por dos meses mientras se realizaban la gestiones de homologación y matriculación, y que caducado el mismo se le entregaron otros por dos meses más, que le permitía circular hasta el 31 de octubre de 2011, así como también ha admitido que cuando le comunicó que el vehículo estaba embargado el acusado le ofreció otro vehículo Ford Mustang V6 ya homologado y matriculado, el cual tuvo dos semanas no aceptándolo por tener características inferiores y algunos desperfectos, surgiendo a partir de aquí versiones contrarias, pues mientras el acusado mantiene que él realizó ante la DGT todos los trámites para la transmisión del vehículo, y que a la vista de la demora por una ralentización por parte de las autoridades de la homologación, le ofreció otro coche al denunciante de similares características, que no fue aceptado, el denunciante sostiene que el coche ofrecido era inferior y tenía desperfectos por lo que su valor era inferior a lo pagado, y que el acusado no le ofreció devolverle la diferencia ni a fecha de hoy le ha devuelto el precio de venta.

En definitiva, el debate se reduce a una cuestión de incumplimiento del contrato, que debe ventilarse en la vía civil. No hay dolo antecedente sino dolo subsequens, en tanto el acusado tras la venta del vehículo al denunciante con entrega por dos veces de permisos provisionales realizó los trámites para su homologación y posterior matriculación, que no se obtuvo por haber sido embargado, por lo que no tuvo intención de incumplir desde el principio, cosa distinta es que cuando surge la incidencia y el denunciante no quiere aceptar el vehículo ofrecido, el acusado no le devuelva el dinero, siendo en este momento cuando aparece el dolo subsequens o intención sobrevenida de no cumplir o en caso de imposibilidad de cumplir devolver el precio de la venta, por lo que no cabe apreciar delito de estafa, al encontrarnos ante un incumplimiento contractual que debe resolverse en la vía civil, instando el denunciante la resolución del contrato con devolución del precio.

Debe dictarse así sentencia absolutoria a favor del acusado.

SEGUNDO.-Ante el pronunciamiento absolutorio realizado, se declaran de oficio las costas procesales. ( arts 239 y ss de la LECr )

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey:

Fallo

Que debemos de absolver y absolvemos a Millán del delito de estafa agravado por el que había sido acusado, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Cr .

Y luego que sea firme esta Sentencia, pase la Ejecutoria al Ministerio Fiscal para que dictamine.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.