Sentencia Penal Nº 273/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 602/2016 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 5

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0079977

251658240

Apelación Juicio de Faltas 602/2016

Origen:Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid

Juicio de Faltas 578/2015

Apelante: D./Dña. Rosario

Letrado D./Dña. ALVARO GARCIA ORTIZ DE URBINA y Letrado D./Dña. ALVARO MARIA GARCIA ORTIZ DE URBINA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 273/16

ILMO. SR. MAGISTRADO

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

En Madrid, a veintiséis de abril de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. El Rey, vista en grado de apelación, por D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, Magistrado de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Unipersonal en virtud de lo dispuesto en el artículo 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sentencia condenatoria dictada en fecha 11 de diciembre de 2015 en el Juicio de Faltas Num. 578/2015, seguido por estafa ante el Juzgado de Instrucción Num. 52 de los de Madrid , en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal, como denunciante Carmelo y, como denunciada Rosario , ambos, mayores de edad, vecinos de Madrid y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones. Ha sido apelante la denunciada, asistida del Letrado D. Álvaro García Ortiz de Urbina.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Instrucción Num. 52 de los de Madrid, se celebró Juicio de Faltas con el Num. 578/2015 , por presunta falta de estafa, en diligencias incoadas antes de la entrada en vigor de la reforma del Código Penal operada mediante Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dictándose Sentencia en fecha 11 de diciembre de 2015 , que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: 'El día 15 de mayo de 2015, cuando Carmelo se encontraba en su domicilio sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 a D Retiro de Madrid, acudió a la misma quien resultó ser Rosario , trabajador de la empresa Servicios Auxiliales GN Combustión, quien dijo a Carmelo que iba a realizar una revisión obligatoria del gas, cobrándole 111,94 euros, firmando un contrato de mantenimiento, extremo sobre el que no informó a aquél'.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO que: 'Que debo condenar y condeno a Rosario como autora penalmente responsable de una falta de estafa, a la pena de multa de un mes, con cuotas diarias de seis euros, con el apercibimiento de que, en caso de impago, deberá cumplir un día de privación de libertad por cada cuota no satisfecha, a que indemnice a Carmelo en la cantidad de ciento once con noventa y cuatro euros (111.94), con la responsabilidad personal subsidiaria del legal representante de la empresa SERVICIOS AUXILIARES G.N. COMBUSTION, S.L., así como al pago de las costas causadas, si las hubiere'.

TERCERO.-Por la defensa jurídica de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, donde tuvo entrada el día 21 de abril de 2016, y siendo designado para su resolución el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN.

ÚNICO.-No se aceptan los que forman parte de la Sentencia apelada, declarándose en su lugar como hechos probados que:

El día 8 de mayo de 2015, la denunciada, Rosario , mayor de edad, y cuyas circunstancias personales constan en autos, era trabajadora de la empresa 'Servicios Auxiliares GN Combustión', entidad autorizada por la mercantil 'Gas Natural' como punto de servicio. En esa condición se personó en el domicilio del denunciante, Carmelo , procediendo a la revisión de la instalación de gas de la vivienda (sita en CALLE000 , NUM000 , NUM001 A,D, de Madrid) al propio tiempo que firmó con el Sr. Carmelo un contrato de mantenimiento del servicio en cuanto afecta a la calefacción, cocina y calentador, por el que el usuario abonó mediante tarjeta de crédito en el acto la suma de 111,94 euros (Iva incluido).

No consta suficientemente acreditado que para la firma de dicho contrato se utilizase por la denunciada engaño ni promesa de servicios ficticios.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa jurídica de la penada en la sentencia del Juzgado de Instrucción que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos: 1.- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no haberse practicado en el acto del juicio oral prueba de cargo bastante para acreditar la culpabilidad. Así, pone de manifiesto que en juicio el denunciante declaró que se personó en su domicilio la denunciada informándole de una revisión obligatoria, y que en efecto firmó un contrato pero ignoraba lo que firmaba. La prueba documental acredita que se trata de un servicio de mantenimiento, con posibilidad para el contratante de desistir de lo pactado en los siete días siguientes, y dicha prueba no se ha valorado correctamente por la Magistrada de instancia. 2.- Infracción del artículo 623.4 del Código Penal y de su jurisprudencia concordante. Entiende en este epígrafe que nos hallamos ante la figura del negocio jurídico criminalizado, por simulación de intención de contratar e incumplimiento deliberado. No hay engaño precedente. Por todo ello concluye suplicando la revocación de la sentencia con la correspondiente absolución de la denunciada.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso.

SEGUNDO.-La cuestión que se suscita ante esta fase de alzada, y que fue ya planteada en el juicio que origina la sentencia recurrida se centra exclusivamente en la determinación del carácter típico de los hechos, y más concretamente su catalogación como un ilícito de estafa, tipificado en su día por razón de la cuantía como falta en el hoy derogado artículo 623.4 del Código Penal . La materia que nos ocupa, de percepción de un precio a cambio de una revisión de instalaciones domiciliarias de gas con simultáneo contrato temporal de mantenimiento, ha sido ya objeto de anteriores recursos de apelación no solo, como es natural, ante esta Sección de la Audiencia Provincial.

Invirtiendo el orden de los argumentos expuestos en el recurso, podríamos matizar la exposición del recurrente en cuanto califica la figura discutida como un negocio jurídico criminalizado.

Sobre los llamados 'negocios jurídicos criminalizados', puede citarse, por todas, la reciente STS 5.2.2014 (ROJ: STS 236/2014), que resume la doctrina sostenida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los siguientes términos: 'La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece-vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras)'.

En el supuesto que nos ocupa, no hay constancia de que la denunciada simulase un engaño para obtener un enriquecimiento a cambio de una prestación que no estaba dispuesta a cumplir en el futuro. Lo que contrata es el mantenimiento de las instalaciones de gas de la vivienda, y carecemos del mínimo indicio hasta ahora para afirmar que este mantenimiento no va a ser prestado.

TERCERO.-En realidad la cuestión nuclear es otra: determinar si se ha producido un engaño sobre el denunciante, bastante para hacerle creer que tan sólo se le realizaba una inspección, que por ella se le cobraba, y que por completo se le ocultó el verdadero objeto de la visita: lograr la firma del contrato de mantenimiento. Determinar si esta conducta es constitutiva de una estafa es lo que ha de resolverse.

Como -entre otras muchas- nos recuerda la STS 5.12.2013 (ROJ: STS 5863/2013 (FJ 2º) : 'El delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro. La doctrina a tenor de la cual no hay estafa cuando el error ha sido provocado más que por el engaño por la indiligencia del sujeto pasivo no es aplicable al supuesto que ahora examinamos. Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 319/2013, de 3 de abril , que una cosa es que la maniobra engañosa sea absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo y finalmente el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia e indiligencia de éste y otra que se dejen al margen de los tipos de estafa perjuicios ocasionados por engaño a quienes actuando de buena fe operan en las relaciones sociales y mercantiles con esas mínimas dosis de confianza en los demás que son indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática desconfianza en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción'.

Como anticipamos ya, la materia objeto concreto de la apelación planteada ha sido objeto de anteriores pronunciamientos, algunos de ellos procedentes de esta misma Sección de la Audiencia Provincial, que descartaban la naturaleza penal de los hechos.

Así, en nuestra Sentencia de 6 de octubre de 2014 (Recurso 1380/2014 ), decíamos: 'Esta Sala ya se ha pronunciado en resoluciones recientes en supuestos idénticos al que ahora nos ocupa ( Sentencias de 4 y de 22 de septiembre de 2014 ). Como afirmó en la Sentencia de 4 de septiembre de 2014 , 'puede resultar confusa la distinción entre la inspección de las instalaciones de gas, que suele realizar la empresa suministradora de la energía, con la revisión y mantenimiento que realizan compañías autorizadas pero diferentes de la suministradora, como es la compañía para la que trabaja el acusado; en todo caso es cierto que la revisión de las instalaciones de gas es obligatoria para sus titulares, pues así lo dispone el artículo 25 del Real Decreto 1027/2007, Reglamento de Instalaciones Térmicas de Edificios (RITE): el titular o usuario de las instalaciones térmicas es responsable del cumplimiento del RITE desde el momento en que realiza su recepción provisional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12.1.c) de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria , en lo que se refiere a su uso y mantenimiento, y sin que ese mantenimiento pueda ser sustituido por la garantía. Este precepto especifica cuales son las obligaciones concretas de los titulares: a) El mantenimiento de la instalación térmica por una empresa mantenedora habilitada. b) Las inspecciones obligatorias. c) La conservación de la documentación de todas las actuaciones'. Lo que ofrecía el denunciado -al menos no se ha desvirtuado mediante prueba de cargo- era la contratación de los servicios de su empresa para realizar las tareas de revisión y mantenimiento de las calderas. Así consta en los contratos. Las denunciantes no firmaron una factura, sino sendos contratos, y el precio abonado fue por estos servicios.

Por todo ello no es posible apreciar en estos hechos una falta de estafa, dado que falta la acreditación del elemento del engaño y el subjetivo de provocación de error suficiente en el sujeto pasivo a fin de obtener un desplazamiento patrimonial en su propio perjuicio o de un tercero. En el supuesto examinado no se ha producido un enriquecimiento ilícito en el denunciado o en su empresa. Las denunciantes pagaron por un servicio de revisión que se prestó efectivamente. Cosa distinta es que la contratación se hubiera producido mediando error en el consentimiento a causa de una información incompleta o incorrecta, lo que ocasionaría la nulidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 1265 del Código Civil y podría determinar la nulidad del contrato. Pero es ésta una cuestión que excede de los límites propios del Derecho Penal'.

CUARTO.-La sentencia recurrida llega a la conclusión de que estamos ante un ilícito de estafa y reconoce en su fundamentación que al denunciante se le presentan dos documentos a la firma: un parte de trabajo sin cargo (que consta al folio 8 por fotocopia), y otro documento, que consta al folio 7, donde se expresa (cierto es que en abreviatura) el mantenimiento y el precio, donde se le facilita además una hoja de desistimiento, y que ante cualquier persona debía ser objeto de atención contradictoria. No tiene sentido firmar un parte de trabajo 'sin cargo' por una sola visita, y a la vez un documento (que no se sabe que alcance proyecta) por el que se pagan 111 euros. Es evidente que debió de llamar la atención del denunciante este cobro cuando no sólo en la información verbal que dice haber recibido sino también en la escrita del Parte de Trabajo se le estaba señalando que la inspección no tenía coste. Claramente no firmaba en el documento del precio dicha inspección sino otra cosa, que debió valorar.

Cuestión distinta es que dicho documento, por su literalidad, estructura, falta de rotulación identificativa suficiente, o incluso por la explicación que ofreció la denunciada sobre él, pueda inducir a error (como dice la sentencia apelada), en cuanto a la libre y consciente prestación del consentimiento. Como ya hemos dicho, ésta es una cuestión que, en su caso, puede ser objeto de discusión ante el orden jurisdiccional civil a la hora de valorar si el consentimiento fue viciado o incluso inexistente. Pero por sí mismo, dicho extremo no puede fundamentar un pronunciamiento de materia penal a la luz de la suficiencia probatoria necesaria para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

QUINTO.-Por todo ello entendemos que el recurso ha de verse estimado, y en consecuencia, revocada la sentencia apelada, declarando la absolución de la denunciada.

Procede asimismo y por ello, la declaración de oficio de las costas causadas en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Rosario contra la Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Instrucción Num. 52 de Madrid en el Juicio de Faltas 578/2015 , debemos revocar la resolución apelada, y en consecuencia, absolver a la recurrente de la falta de estafa por la que resultó condenada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia, a los efectos previstos en el artículo 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día 03/05/2016 asistido de mí la Secretaria. Doy fe.