Sentencia Penal Nº 273/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 1/2015 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00273/2016
-
1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278
2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: a
213100
N.I.G.: 30030 37 2 2015 0217854
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000001 /2015
Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR
Denunciante/querellante: Benito
Procurador/a: D/Dª PURIFICACION CLARA MARTINEZ HERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª
Contra: Felicidad
Procurador/a: D/Dª SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION SEGUNDA
ROLLO APELACION Nº 1/2015
JUZGADO PENAL MURCIA 5
JUICIO ORAL 241/2012
Iltmo. Sres:
D. JAIME BARDAJI GARCIA
PRESIDENTE
D. FRANCISCO NAVARRO PEREZ
D. MARIA ANGELES GALMES PASCUAL
MAGISTRADOS
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA nº 273/2016
En la ciudad de Murcia a 19 de Mayo de 2016
Visto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en la causa arriba referenciada
el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Martínez Hernández en nombre y representación
de Benito y asistido del Letrado Sr. García Mendoza contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal
nº 5 de Murcia en el Juicio Oral 241/2012, habiendo sido partes el mencionado recurrente y como apelados
el Ministerio Fiscal, así como Felicidad representada por el Procurador Sr. Sánchez Aldeguer y asistida del
Letrado Sr. Martínez Abarca, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó sentencia de fecha 17 de Enero de 2014 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: 'Que Benito estaba obligado por sentencia del juzgado de violencia sobre la mujer de fecha 17 octubre 2007 a pasar a su ex esposa Felicidad 300 € mensuales en concepto de pensión por alimentos para sus hijos no habiéndolo hecho a pesar de contar con medios económicos suficientes para ello, salvo los meses de febrero a agosto de 2007 que ingresó correctamente las cantidades debidas. Pero a partir de esta fecha, agosto de 2007, no consta que haya ingresado absolutamente nada. En cambio consta que ha cobrado el desempleo de febrero a junio de 2009 y de diciembre de ese año a mayo de 2010 (5 y 6 meses respectivamente) y, también consta que ha cobrado la renta activa de inserción desde junio de 2010 hasta mayo de 2011 (un año exactamente), por lo menos, dado que la fecha del certificado sólo alcanza hasta ese mes. Igualmente consta que el acusado tiene otro hijo con otra mujer con la que convive' y, cuya parte dispositiva o fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Benito como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones ya definido a la pena de ocho meses de prisión y costas procesales que deberán incluir las de la acusación particular, todo ello con la responsabilidad civil de indemnizar a Felicidad en el importe de 24.652,05 € menos la mitad de 39 mensualidades, conforme a lo señalado en el fundamento jurídico sexto'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia por la Procuradora Sra. Martínez Hernández y en la representación que tiene acreditada de Benito interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado con fecha 6 febrero 2014 en el que después de hacer constar las alegaciones que obran en el mismo, terminaba solicitando se dicte sentencia en la que estimando el recurso de apelación, revoque la apelada, absolviendo a su patrocinado del delito por el que ha sido condenado por el juzgador de instancia con solicitud de condena en costas'.



TERCERO.- Por auto de 3 octubre 2014 se estimó el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de fecha 9 abril 2014, dejándolo sin efecto y acordando que se dé trámite al recurso de apelación interpuesto.

Mediante diligencia de ordenación de 29 octubre 2014 se confirió traslado a las demás partes por plazo común de 10 días a fin de que puedan presentar escritos de impugnación al recurso de apelación formulado de adverso. El Ministerio fiscal con fecha 31 octubre 2014 formuló escrito de oposición al recurso de apelación presentado de contrario, interesando la confirmación de la recurrida. Por el Procurador Sr. Sánchez Aldeguer y en la representación que tiene acreditada de Felicidad con fecha 31 octubre 2014 presentó escrito de impugnación al recurso de apelación en base a las alegaciones que obran en el mismo y en el que terminaba solicitando se tenga por impugnado el recurso de apelación formulado de adverso y previos los trámites legales 'se proceda a su desestimación y consiguiente confirmación de la recurrida'.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial mediante diligencia de ordenación de 3 diciembre 2014 y recibidas que fueron, mediante diligencia de ordenación de 8 enero 2015 se acordó la formación del oportuno rollo y su registro con el número 1/2015 y mediante providencia de 25 marzo de 2015 se señaló día para votación y fallo del recurso en fecha 19 mayo de 2016, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D.

JAIME BARDAJI GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones establecidas en la ley.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Conviene precisar que el delito de abandono de familia tipificado en el artículo 227.1 del código penal en su modalidad de impago de pensión de alimentos se configura (La Ley 3996/1995) como un delito de omisión que exige como elementos esenciales la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos, una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal citado, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos y la necesaria concurrencia de la culpabilidad del sujeto, configurándose el tipo delictivo como un delito de omisión dolosa que abarca el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resultara inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, debiendo observarse que en los casos de imposibilidad de pago, no se exige que la acusación deba probar además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo éste uno de los datos a valorar en la resolución que establezca la prestación y, siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho de que se mantenga su importe, permite inferir de manera razonable la posibilidad de pago y por lo mismo, la voluntariedad de su omisión, habiendo señalado el Tribunal Supremo ( STS 28 julio 1999 y 13 febrero 2001 ), perfilando el elemento subjetivo del tipo penal en los casos de imposibilidad, habrá de ser quien la alega quien ha de probarla, pues el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor.



SEGUNDO.- Invoca el apelante como motivos de interposición del recurso, error en la apreciación de la prueba por entender no concurre el dolo como elemento subjetivo del tipo penal, dado que 'de las circunstancias personales de su patrocinado, no percibe ingresos de ningún tipo, aduciendo, también, que además de la obligación de alimentos respecto de los hijos en común con la denunciante, tiene que atender las necesidades de otro hijo que tiene con su actual pareja, terminando por señalar carece de sentido condenar a su patrocinado por un delito de impago de pensiones cuando su conducta no puede ser reprochada teniendo en cuenta se encuentra en el umbral de la pobreza y no tiene posibilidad alguna actual de atender siquiera su propio sustento, por lo que su actuación carece en todo caso de trascendencia penal'. Frente a lo alegado y conforme al factum de la recurrida, es el juzgador a quo quien fija conforme a la documental obrante en la causa la obtención de determinados ingresos económicos que se relacionan por desempleo de febrero a junio de 2009 y de diciembre de 2009 a mayo de 2010, habiendo percibido la renta de inserción desde junio de 2010 hasta mayo de 2011y ya se razona en el fundamento jurídico segundo de la recurrida con debida concreción que ante la alegada imposibilidad económica, la cuantía de la pensión mensual fue fijada o acordada por los cónyuges en convenio regulador suscrito por ambos, por lo que al menos en aquellas fechas, el acusado estaba reconociendo de hecho su posibilidad de hacer frente al pago mensual y también, se pondera, no otorgando aptitud probatoria a la alegación del acusado en el sentido de que 'firmó sin fijarse en lo que firmaba'. A mayor abundamiento, es el juzgador a quo quien ya valora la ausencia de pago alguno a su ex esposa en concepto de la pensión alimenticia establecida a favor de sus hijos menores, así como los prolongados periodos de tiempo sin satisfacer cantidad alguna, por pequeña que fuera, a fin de contribuir a los gastos de manutención y mantenimiento de sus hijos y con ello, evidenciar su voluntad de pago. Tampoco consta haya hecho intento alguno de regularizar su situación, ni solicitud de modificación de medidas en el procedimiento civil y, sin que la asunción de nuevas cargas familiares pueda operar como causa de justificación que elimine la antijuricidad de la conducta, pues los deberes de manutención con el hijo habido con la nueva pareja en modo alguno puede ser considerado como causa extintiva de la obligación de abono de las pensiones alimenticias fijadas a favor de los hijos comunes con su ex esposa a virtud de resolución judicial. De cuanto antecede, considera la Sala no concurre error alguno ni en la apreciación de la prueba practicada en la instancia, ni en la conclusión valorativa alcanzada, máxime cuando durante tan dilatado período temporal, desde Agosto de 2007, según reza la declaración de hechos probados, el recurrente no ha abonado ni un solo euro de la pensión judicialmente establecida.



TERCERO.- De cuanto antecede cumple la desestimación del recurso con íntegra ratificación de la recurrida y con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra.

Martínez Hernández en nombre y representación de Benito contra la Sentencia de fecha 17 de Enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia en méritos del Juicio Oral 241/2012, la que se confirma con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .

Expídase testimonio de la presente resolución para su unión al Rollo de Sala y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, tomándose las anotaciones oportunas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.