Sentencia Penal Nº 273/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 72/2017 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación nº AP 72/17

Proceso Abreviado nº 271/16

Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 273

Ilmos. Srs. Magistrados

Dª María José Magaldi Paternostro

D. Jesús Ibarra Iragüen

Dª Carmen Hita Martiz

En la ciudad de Barcelona a diez de abril de dos mil diecisiete

En nombre de S. M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Proceso Abreviado nº 271/16 , Rollo de Apelación nº AP72/17 sobre delito de uso de documento mercantil falso y falta de estafa procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona en el que fueron partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Particular Autoritat del Transport Metropolitá, representado por el Procurador Sra Pradera Rivero siendo parte acusada Lina representada por el Procurador Sr. Cardona Abella en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la referida acusada contra la sentencia dictada a 24 de noviembre de 2016 por la Ilma Sra. Juez del expresado Juzgado.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 24 de noviembre de 2016 y por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona se dictó sentencia en el Proceso Abreviado nº 271/16 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Apelada fue la sentencia por la representación procesal de la acusada y previos los trámites legales se remitieron los autos a esta Sección teniendo entrada en la misma el día 17 de marzo de 2017 , habiéndose señalado el día 3 de abril de 2017 para la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal impugnó el recurso solicitando la confirmación de la sentencia objeto de apelación.

CUARTO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan parcialmente y se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada relativos a la condena que se pronuncia contra la acusada por una falta de estafa y se rechazan aquellos en que se funda la condena por delito de uso de documento mercantil falso que se sustituyen por los contenidos en esta resolución.

SEGUNDO.- Articula la representación procesal del recurrente el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia alrededor de los argumentos jurídicos que expone en el escrito de formalización del recurso interesa de este Tribunal la revocación de la sentencia y que se dicte otra de conformidad con sus pretensiones absolutorias.

El recurso de apelación debe prosperar parcialmente en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan en los siguientes Fundamentos de Derecho.

TERCERO .- Siguiendo el iter lógico que impone el hecho de que como motivo nuclear el recurso cuestione la existencia de prueba de cargo suficiente para atribuir a la acusada el conocimiento de la falsedad del documento que usaba para acceder y viajar en el metro y solo después invoque la incorrecta aplicación del derecho especialmente en relación a la falta de estafa por la que también resulta condenada, analizaremos en primer término la procedencia o no del invocado error en la valoración de la prueba lo que no obliga a recordar con carácter previo al análisis del fondo que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE , 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral , lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación.

En efecto partiendo de las anteriores premisas, basta la lectura de los argumentos expuestos en el recurso en relación con el contenido de la sentencia para observar que el aducido error en la valoración de la prueba se sustenta sobre un único extremo: cuestionar la valoración efectuada por la Juez a quo sobre la base de una distinta, y aunque legítima, parcial, lectura del resultado de la prueba practicada en el Acto del Juicio

Así es, analizados los argumentos esgrimidos en el recurso se advierte que no controvertida la manipulación de la tarjeta de transporte y su consecuente falsedad ni el uso efectivo por lo menos para o en un trayecto por parte de la acusada, la insuficiencia de prueba cristaliza -según la parte- en el aducido desconocimiento por parte de la misma de la naturaleza falsaria del titulo que utilizaba, es decir, la ausencia de dolo lo que implicaría un error de tipo vencible o invencible que comportaría en todo caso la absolución por ausencia de tipo subjetivo al no estar especialmente prevista la punición del uso imprudente de un documento falso; pues bien, el contenido del Fundamento de Derecho numero Primero de la sentencia relativo a la valoración de la prueba se advierte que la Juez a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, no otorga credibilidad a la versión ofrecida por la acusada no solo porque ya en si misma resulta objetivamente poco creíble desde la lógica de lo razonable que debe entenderse preside los actos humanos, por las contradicciones acreditadas en relación con su versión habida cuenta que mientras que en Juicio declara que la compró a un desconocido en el interior del metro por cuarenta euros ( y que la T10 que tambien llevaba la encontró en la calle) lo que supone una cifra considerable a la vista de que, como tambien dijo, quedaban pocos viajes, a los agentes policiales dio a unos idéntica versión mientras que a otros tal y como ratificaron en Juicio les dijo que la encontró en la calle, extremo para el que se halla legalmente legitimada llegando a la convicción de que los hechos ocurrieron, pues, tal y como los entiende probados, razonamiento que parte de prueba de cargo practicada en Juicio, que es suficiente y es acorde con las reglas de la lógica y jurídicamente correcto y por lo tanto su conclusión en modo alguno es irracional razón por la cual debe ser compartida por este Tribunal desde el criterio reiteradamente sostenido por la Sala de respeto absoluto a los criterios que rigen la libre valoración de la prueba y a la doctrina jurisprudencial al respecto .

Ahora bien, el Tribunal no comparte la interpretación jurídica que la Juez a quo, acogiendo las tesis del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, realiza del ámbito de protección típica del articulo 393 CP por el que se sostuvo acusación, interpretación que -como es de ver- efectúa solo en orden al tipo básico de falsedad ( articulo 390 CP ) limitándose a transcribir el tenor literal del articulo 393 del mismo texto legal . En este sentido ninguna duda jurídica existe de que efectivamente la acusada hizo uso de un documento mercantil ( un titulo de transporte) que había sido alterado y era consecuentemente falso tal y como se acreditó pericialmente del mismo modo que no existe de que lo hizo conociendo que el documento que usaba era falso y que con ello se lucraba, siéndole indiferente si de este modo perjudicaba patrimonialmente a la entidad metropolitana que dejaba de percibir -como entiende probado la Juez a quo- 2,15 euros, esto es, el precio del billete.

Pero, al margen de que entender que el menoscabo patrimonial para el entidad derivaba del uso del documento falso y no de la defraudación/engaño efectuada valiéndose del mismo, es decir. de la estafa, resulta mas que discutible y que ello conllevaría partir de un concepto personal del patrimonio no coincidente con el concepto jurídico-económico de patrimonio que manejan la doctrina y jurisprudencia penal mayoritaria, lo cierto es que el cumplimiento del tipo subjetivo del tipo penal previsto en el articulo 393 CP requiere algo mas que el dolo directo (conocer que se esta usando un documento falso y usarlo); este algo mas típico exige que el uso se concrete en su presentación en juicio o bien que el uso lo sea con la finalidad de perjudicar a otro ('para perjudicar a otro'). Estamos, pues, en presencia de un elemento subjetivo del injusto que, como plus al dolo, condiciona la antijuricidad de la conducta de manera que, por un lado. debe necesariamente concurrir junto a aquel para que la conducta sea penalmente relevante y que nunca puede confundirse -como parece suceder en la sentencia objeto de apelación- con la causación efectiva de un perjuicio patrimonial que puede existir o no pero que en todo caso formaría parte normalmente como resultado del tipo objetivo como sucede con la estafa pero no del tipo de la falsedad y del uso de documentos falsarios, infracciones penales por demás que no lo son contra el patrimonio sino contra el bien juridico de naturaleza colectiva y no individual y, por otro lado, no puede confundirse con el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que configuraba el tipo subjetivo de la figura en el Código Penal de 1973.

En consecuencia el uso doloso de un documento falso de los previstos en los artículos 390 a 392 del CP si no es con la finalidad ('para') perjudicar a un tercero como aquí sucede es atípico por ausencia de tipo subjetivo.

CUARTO.- Ello no obstante no es obstáculo para que reúna las exigencias legales que otorgan virtualidad al engaño bastante propio de la estafa, (constitutiva de falta en el supuesto objeto de enjuiciamiento atendida la cuantía del perjuicio económico) susceptible de generar por error un acto de disposición (el viaje en el metro) y obtener así el lucro ilícito que se persigue con el uso del falso titulo de transporte.

No cabe acoger la tesis de la parte conforme a la cual aun cuando los hechos sucedieron en mayo de 2015, dictada sentencia tras la entrada en vigor de la reforma del texto punitivo operada por la LO 1/15 de 30 de marzo que suprime del código penal las infracciones constitutivas de falta, la acusada debió ser absuelta por aplicación de la retroactividad mas favorable.

Asi es, ciertamente que la LO1/2015 de 30 de marzo de reforma del CP destierra de nuestro ordenamiento jurídico penal las infracciones penales constitutivas de faltas pero lo hace destipificando unas y convirtiendo otras en delito leve, hallándose precisamente entre estas últimas la estafa atribuida a la recurrente cuya absolución se pretende que se regula en el último párrafo del articulo 249 en relación con el artículo 248 del CP y se castiga con una pena superior a la prevista en el articulo 623.4 del CP vigente en el momento en que sucedieron los hechos para la falta de estafa que, por tanto, resulta mas beneficioso a la acusada. Y al tratarse la falta de estafa de una infracción perseguible de oficio no resulta pues de aplicación al caso lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta de la LO 1/2015 de 30 de marzo que dispone que ' la tramitación de procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley, por hechos que resultan tipificados como delitos leves ' 'continuara sustanciándose conforme al procedimiento previsto para e Juicio de Faltas' yexclusivamente para aquellas faltas que resulten 'destipificadas o que requirieran de denuncia previa'( como sucedía por ejemplo con las lesiones imprudentes)y lleven aparejada responsabilidad civil se continuará la causa ..., limitándose el fallo a la responsabilidad civil si la hubiere'.

Procede, sin embargo, corregir por ser de estricta legalidad la pena impuesta a la acusada y que la Juez a quo fijaba partiendo de entender concurrente un concurso de normas (lo que no podemos compartir pues en todo caso debiera hablarse de concurso medial de infracciones) en cuanto absuelta del delito de uso de documento falso, procede fijar la pena en orden a la falta de estafa por la que se pronuncia condena que, atendiendo a la gravedad que supone valerse de un titulo de transporte falso para viajar gratuitamente, privando en definitiva a dichos títulos de su función en el tráfico, entendemos debe alcanzar el máximo típico e imponer a la misma, como autora responsable de la misma, la pena de dos meses multa a idéntica cuota día que la fijada por la Juez a quo

, esto es, de cuatro euros (240 euros) cuyo impago comportará como responsabilidad persona subsidiaria treinta días de prisión.

QUINTO.- Las costas procesales del recurso se declaran de oficio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como las de la primera instancia dimanantes del delito del que la acusada resulta absuelta.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lina contra la sentencia dictada a 24 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 271/16 debemosREVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha sentencia en el sentido de absolver libremente a la acusada del delito de uso de documento falso del que venía acusada declarando de oficio las costas procesales dimanantes de dicho delito y condenándola como autora responsable de una falta de estafa a la pena de dos meses multa a una cuota diaria de cuatro euros (240 euros) cuyo impago comportará treinta días de prisión asi como a abonar las costas procesales dimanantes de una falta, manteniendo en el resto de sus pronunciamientos dicha sentencia y declarando de oficio las costas procesales del recurso.

.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno , la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma Sra Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia publica. DOY FE.