Sentencia Penal Nº 273/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 79/2016 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésima Segunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 79/2016

Referencia de procedencia:

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 9 DE BARCELONA.

D. Previas núm. 2.875/2015-C.

SENTENCIA NÚM. 273/2017

Magistrados/as:

Juli Solaz Ponsirenas

Montserrat Arroyo Romagosa

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa, Procedimiento abreviado núm. núm. 79/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona, seguido por delito electoral contra Bruno , con NIE NUM000 , mayor de edad, nacido en Milán (Italia), hijo de Eutimio y Virginia , con domicilio en Barcelona, CALLE000 núm NUM001 , NUM002 .

Han sido partes el acusado Bruno , representado por JUAN ALVARO FERRER PONS y defendido por DAVID TRIBÓ ARRANZ, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente el Magistrado Juli Solaz Ponsirenas.

Barcelona, trece de marzo de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona acordó tramitar las Diligencias Previas nº 2.875/2015-C por un presunto delito electoral contra Bruno , según lo dispuesto en el Título Segundo del Libro Cuarto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, haciendo una única modificación sobre la cuota diaria de la multa solicitada, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de denegación de auxilio electoral, previsto y penado en los artículos 137 y 143 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio del Régimen Electoral General , del que es autor el acusado, Bruno , interesando para el mismo la imposición de las siguientes penas: quince meses de multa, a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago, dos años de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de las costas procesales.

TERCERO.-Por su parte la defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, sin hacer ningún tipo de modificación a las mismas, solicitando la libre absolución de su representado. Tras los correspondientes informes, y audiencia al acusado Bruno , se acordó que quedaban las actuaciones vistas para sentencia.

ÚNICO.-Al acusado, Bruno , mayor de edad, de nacionalidad italiana, sin antecedentes penales y con N.I.E. núm. NUM000 , se le notificó por correo certificado, el día 27 de abril de 2015, que había sido designado, por la Junta Electoral de Zona de Barcelona, Vocal 1º de la Mesa electoral DIRECCION000 , sección NUM003 , distrito NUM004 , ubicada en el centro escolar Escoles Píes de Sant Antoni, sito en la Ronda de Sant Pau núm. 72 de la localidad de Barcelona, a la cual debía acudir a las 8 horas del día 24 de mayo de 2015, con motivo de la celebración de las elecciones municipales previstas para ese día. Sin embargo, pese a ser conocedor de tal designación y de las obligaciones inherentes a la misma, el referido Bruno no acudió el día señalado a la constitución de la mesa electoral que le había sido asignada, ni justificó en ningún momento la causa de dicha ausencia.

El día 27 de enero de 2009, el reseñado Bruno presentó, ante la Oficina Electoral de la demarcación de Barcelona, una declaración formal mediante la cual expresaba su solicitud de ejercer el derecho de sufragio en España en las elecciones municipales y al Parlamento Europeo.

El reseñado Bruno figura inscrito, desde el día 12 de enero de 2016, como demandante de empleo, en el Servei d'Ocupació de Catalunya.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos del delito electoral que el Ministerio Fiscal imputa al acusado; por cuanto, la conducta del mismo reúne todos los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para apreciar la concurrencia del referido delito electoral. En este sentido es conveniente recordar tales requisitos que constan expresados, entre otras, en la sentencia núm. 495/2008, de 22 de julio , en la cual se dice lo siguiente:'Dice el art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985 citado: 'El Presidente y los Vocales de las Mesas Electorales así como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir o desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone esta Ley, incurrirán en la pena de arresto mayor y multa de 30.000 a 300.000 pesetas. 'Siquiera, en lo que concierne a la penalidad haya de estarse a lo dispuesto en el Código Penal de 1995, tras la reforma por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, tal como ha sido interpretado por la decisión de la Sala General de este Tribunal de 29 de noviembre de 2005 y se recoge en Sentencias posteriores como las de este Tribunal de 13 de marzo y 21 de noviembre de 2006 .

Estamos ante undelito de omisiónen el cual el sujeto es la persona designada miembro de una mesa electoral y en el que la norma de conducta infringida es de naturaleza prescriptiva y laconducta típicaconsiste enno concurrir el día y hora indicado para la constitución de la mesa,concurrir pero no cumplir las obligaciones que el cargo exige o concurrir, cumplir inicialmente las obligaciones pero abandonarlas y, finalmente, incumplir la obligación de excusa o aviso previo, cuando el sujeto conozca que no va a cumplir alguna de esas obligaciones.

Y, además, estamos ante un delito de los denominados deomisión propia. Por ello, conforme a la muy reiterada doctrina, debemos contemplar la concurrencia de lostres elementos:a)existencia de una situaciónprevista en la ley y, por ello,típica; b) la ausencia del comportamientoque eraimpuestosegún la norma y c) que elsujetotenga lacapacidad para realizar ese comportamiento. A lo que ha de añadirse elelemento subjetivocon suscomponentescognitivoyvolitivo.

La situación típica viene establecida en la Ley electoral Orgánica 5/1985 cuyo art. 27 define elcargocomoobligatorioy, entre las obligaciones del cargo, por lo que ahora nos importa, el art. 80 establece que 'El Presidente, los dos Vocales de cada Mesa Electoral y los respectivos suplentes, si los hubiera, se reúnen a las ocho horas del día fijado para la votación en el local correspondiente'. La reunión a que el precepto se refiere implica, comocomportamiento obligado, queel sujeto se traslade al lugar de constitución de la mesa. Ahora bien, la no realización de ese comportamiento, sustituido por el de permanecer en otro lugar, para que pueda considerarse antijurídico, y subsumible en el tipo penal de referencia antes citado, exige, además de que el sujeto tenga capacidad para su observancia, que:a) la prescripción de la conducta esté revestida de todos los requisitos de validez y eficacia que hagan exigible la adecuación del comportamiento al mandato y b) que no concurra alguna causa justificada,expresión que el art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985 parece circunscribir a la obligación de excusa o aviso previo, pero que no era de necesaria inclusión, ni puede circunscribirse a ese supuesto. La justificación, cuando concurre causa, legalmente invocable, producirá el efecto de exención de responsabilidad conforme a las normas generales, sin exigencia de específica inserción en el tipo.'

En el caso que nos ocupa, es evidente que el acusado y su defensa han ido variando sus explicaciones exculpatorias sin que ninguna de ellas sea susceptible de ser valorada como razón suficiente para sustentar la pretensión de que proceda dictar una sentencia absolutoria en favor del referido acusado. Así, durante la fase instructora, la defensa del denunciado esgrimió, folios 28 y siguientes, el argumento de que al ser el acusado ciudadano italiano, es decir, extranjero comunitario, era preciso para tener la condición de elector y, por tanto, para poder ser miembro de una mesa electoral, que dicha persona hubiera manifestado su voluntad de ejercer el derecho de sufragio activo en España, a diferencia de los ciudadanos españoles a los que no es exigible tal requisito, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Directiva 94/80/CE del Consejo, de 19 de diciembre de 1994 . Tal tesis teórica se ajusta perfectamente a la legalidad vigente y, precisamente durante la instrucción de la causa se acreditó de forma fehaciente que el acusado había cumplido con el requisito formal de declarar, ante la oficina del Censo Electoral, su voluntad expresa de ejercer su derecho al voto en las elecciones municipales y al Parlamento Europeo, al haberse aportado a la causa la correspondiente acreditación documental de tal extremo, folio 46 de las actuaciones y habiendo reconocido, en el plenario, el propio acusado tal circunstancia. Por ello, esa primera línea de defensa perdió, ya en fase de instrucción, cualquier eficacia.

En segundo lugar, durante la instrucción de la causa y en el escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, el acusado y su defensa han sostenido que, si bien es cierto que el denunciado recibió, por correo certificado, la comunicación formal de su nombramiento como miembro de una mesa electoral, debido a sus problemas con el idioma castellano no entendió el contenido de dicha comunicación y, en consecuencia, no era consciente del reseñado nombramiento, ni de las consecuencias legales derivadas de su incomparecencia, como miembro de la mesa electoral, el día de las elecciones municipales convocadas. Tal tesis exculpatoria, en modo alguno, ha quedado acreditada, puesto que, no consta que el acusado desconozca el idioma castellano, ya que, si tal circunstancia fuera cierta, no se entiende que, durante toda la instrucción y el juicio de la presente causa, nunca el acusado haya solicitado ser asistido de intérprete traductor, cuando siempre ha sido informado de tal posibilidad. Así consta que ni ante la Fiscalía, folio 18, ni ante el Juzgado de Instrucción, folios 22, 23, 24 y 25, ni durante la celebración del juicio oral, ha precisado de intérprete para prestar declaración y, no solo eso, si no que ni él, ni su letrado han solicitado nunca la presencia de un traductor para poder declarar. A mayor abundamiento, la Sala ha constatado durante el acto de la vista que el acusado comprendía el idioma castellano y se expresaba en dicho idioma de forma perfectamente comprensible, por lo que la alegación que no entendió lo que le era notificado carece de todo fundamento y más, si se tiene en cuenta, que dicho acusado ha reconocido que vive y trabaja en España desde hace unos nueve o diez años y, además, si tenía problemas de comprensión escrita, lo lógico y natural, al recibir una comunicación de carácter oficial, hubiera sido que el propio acusado acudiera a cualquier persona que podía traducirle el contenido de la comunicación electoral recibida y no tirar la misma, sin comprender su contenido, tal y como afirma que hizo.

Finalmente, de forma sorpresiva durante el trámite de informe, el letrado de la defensa alega algo que nunca había denunciado, como es, que según él, en la documentación recibida por su representado no constan los datos de la mesa electoral para la cual había sido designado el mismo y se argumenta que en la documentación que consta en la causa, en las casillas correspondientes a tales datos únicamente figura la letra W. Tal argumentación ha de ser rechazada de plano por dos motivos: en primer lugar, porque se trata de una alegación nunca anteriormente planteada y, por tanto, la otra parte, es decir, el Ministerio Fiscal, no ha podido argumentar, ni aportar prueba en sentido contrario; por ello, se trata de una tesis exculpatoria planteada de forma completamente extemporánea y; en segundo lugar, por razones de fondo, puesto que, es evidente que la documentación que remite la oficina del censo electoral a Fiscalía es la copia del correspondiente acuse de recibo con la firma del destinatario de la comunicación, folio 12 de las actuaciones, en la cual, consta perfectamente identificada la mesa electoral para la cual es designado el destinatario de la citada comunicación y, además, se acompaña una copia, folio 13, del formulario tipo enviado a cada miembro designado, en el que constan detalladas las obligaciones de los designados y los datos de la Junta Electoral de Zona correspondiente para la posible presentación de alegaciones; pero, lógicamente, no se acompaña el documento entregado al destinatario, donde consta detallada la mesa electoral asignada, ya que, dicho documento es precisamente el que se ha hecho llegar, en este caso, al acusado y ha de obrar en su poder. Por tanto, la acreditación de que la comunicación sobre la mesa electoral designada es correcta viene perfectamente corroborada por el acuse de recibo, obrante en el folio 12, en el que figuran tales datos y la firma del destinatario, el cual, en el caso que nos ocupa, siempre ha reconocido que la firma que aparece en tal documento es la suya y, por ello, siempre ha admitido que recibió la documentación correspondiente a dicho acuse de recibo.

En resumen, el acusado recibió la comunicación oficial, según la cual, había sido designado vocal de una mesa electoral concreta y, sin justificar ni alegar causa legítima que se lo impidiera no acudió el día de las elecciones a la constitución de la citada mesa electoral.

En consecuencia, por todo lo expuesto, entiende la Sala que, en el caso enjuiciado, concurre el requisito de voluntariedad en la conducta del acusado, exigido legal y jurisprudencialmente para poder afirmar que el citado acusado ha cometido el delito electoral del que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal. Por ello, procede dictar una sentencia condenatoria respecto al mismo.

SEGUNDO.-Una vez establecida la calificación jurídica de los hechos y la responsabilidad penal del acusado como autor de los mismos, es el momento de fijar la penalidad concreta a imponer al referido acusado y, en tal sentido, al no concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 66 del Código Penal , es procedente, a la vista de la petición formulada por el Ministerio Público, y siguiendo un criterio constante de esta Sala, imponer la pena media prevista en el artículo 143 de la Ley Orgánica 5/1985, del Régimen Electoral General , es decir, quince meses multa; pero estableciendo una cuota diaria de tres euros, teniendo en cuenta para determinar tal suma, el hecho que no se ha acreditado la situación económica del acusado, pero sí se ha aportado, como cuestión previa al inicio de las sesiones del juicio ral, la documentación acreditativa relativa a que dicho acusado actualmente y desde el día 12 de enero de 2016, está inscrito como solicitante de empleo en el Servei d'Ocupació de Catalunya; y, la imposición de una cuota diaria muy cercana a la mínima prevista legalmente, se ajusta a los criterios establecidos por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, expresados entre otras muchas, por ejemplo, en su sentencia núm. 320/2012, de 3 de mayo , donde se dice lo siguiente: 'Efectivamente, el artículo 50.5 dispone que en la determinación de la cuota diaria el tribunal tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha considerado ( STS nº 87/2011 ) que la cuota debería fijarse teniendo en cuenta los datos que resulten de las actuaciones, aunque, como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005 , que la cita, 'con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse'. De otro lado, no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Igualmente esta Sala ha señalado en alguna ocasión (STS nº 996/2007 ), que la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima no precisa de una especial motivación.

2. En el caso, no aparece en la sentencia motivación alguna relativa a la fijación de la cuota de la multa impuesta al recurrente, que se concreta en diez euros diarios. Tampoco aparece en la sentencia ningún dato relativo a su situación o capacidad económica.

La cuota fijada en la sentencia se encuentra mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros, por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial. Por otra parte, ni en la sentencia ni en el motivo se contienen elementos de hecho que permitan suponer que el recurrente se encuentra en una situación de indigencia o similar que pudiera justificar la imposición del mínimo absoluto previsto en la ley.'

En relación a la pena accesoria, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, solicitada por el Ministerio Fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley Orgánica 5/1985, del Régimen Electoral General , es procedente su imposición por un período de un año, teniendo en cuenta, la escasa gravedad de la conducta enjuiciada y los nulos efectos que la misma produjo en el desarrollo de la jornada electoral, puesto que, consta acreditado documentalmente que, pese a la ausencia injustificada del acusado, la mesa electoral para la cual había sido designado se constituyó normalmente.

TERCERO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es procedente imponer al acusado el pago de las costas procesales devengadas durante la tramitación del presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSa Bruno , como autor de un delito electoral a las siguientes penas:QUINCE MESES MULTA, con una cuota diaria deTRES EUROS, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por un período de un año y la imposición de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal, por escrito presentado dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.