Sentencia Penal Nº 273/2017, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 833/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
SENTENCIA: 00273/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620339
Equipo/usuario: EQ2
Modelo: SE0100
N.I.G.: 10037 77 2 2016 0100082
RAM R.APELACION ST MENORES 0000833 /2017
Delito/falta: ROBO CON FUERZA CASA HABITADA / LOCAL ABIERTO PÚB.
Recurrente: Primitivo
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª MAXIMO PEREZ MUÑOZ
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA C A C E R E S
SENTENCIA NÚM. 273 - 2017
ILTMOS SRES.:
PRESIDENTE:
DOÑA Mª FÉLIX TENA ARAGÓN
MAGISTRADOS
DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO
DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES
DOÑA JULIA DOMINGUEZ DOMINGUEZ
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ROLLO Nº: 833/17

EXPDTE. REFORMA: 47/16
JUZGADO: Menores Núm. 1 de Cáceres
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En Cáceres, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de Menores Núm. 1 de Cáceres en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito de Robo en casa habitada en grado de tentativa contra Primitivo se dictó Sentencia de fecha diecinueve de mayo de dos mil diecisiete cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: Que sobre las 3:00 horas del 25-11-15, Marco Antonio en compañía de otro menor, saltaron el muro del patio de la vivienda que constituye el domicilio de Braulio , sita en la C/ DIRECCION000 , núm. NUM000 de la localidad de Navalmoral de la Mata, forzaron una persiana, rompieron el cristal de una puerta y accedieron a una salita, sin que llegaran a coger nada porque al sorprenderles los moradores, salieron corriendo. Braulio no reclama daños, al haber indemnizado por compañía aseguradora. Que sobre las 5:30 horas del día 27-11-15, Marco Antonio y Primitivo , acompañados de otro menor, saltaron el muro del patio de la vivienda que constituye el domicilio de Justa , sita en la C/ DIRECCION001 , núm. NUM001 de la localidad de El Gordo, sin que consiguieran acceder al interior porque, al sorprenderles Justa y comenzar a gritar que iba a avisar a la Guardía Civil, tuvieron que salir huyendo. Dejaron en el patio un gato metálico con el que previamente habían sido vistos por varios vecinos del pueblo que iban a trabajar y arrojaron una pistola de juguete a un patio próximo. Justa no formula reclamación porque no sufrió daños. Los menores actuaban de común acuerdo con Severiano , mayor de edad, que les condujo en su vehículo Ford Cougar H-....-GD a la localidad y les esperaba estacionado a las afueras para recogerlos, pero al comprobar que les seguían, precisamente los mismos vecinos que antes les habían visto, se fue a toda velocidad sin ellos.

FALLO: Que impongo a Marco Antonio , como autor de dos delitos de robo en casa habitada en grado de tentativa, la medida de 90 horas de prestación de servicios en beneficio de la comunidad. Impongo a Primitivo , como autor de un delito de robo en casa habitada en grado de tentativa, la medida de nueve meses de internamiento semiabierto, del que seis serán de internamiento propiamente dicho y los tres restantes, de libertad vigilada. Que impongo a cada uno de ellos un tercio de las costas.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Primitivo que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, señalándose para la celebración de Vista el quince de septiembre de dos mil diecisiete, celebrándose la misma con el resultado que consta en soporte informático, quedando las actuaciones para resolver.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Iltma. Sra. Presidenta DOÑA Mª FÉLIX TENA ARAGÓN.

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Fundamentos

PRIMERO.- Al único apelante frente a la sentencia de instancia se le imputa la participación en un delito de robo en casa habitada en grado de tentativa ocurrido el día 27 de noviembre de 2015.

Que el día 27 de ese mes y año varios jóvenes, en concreto tres, saltaron un muro de acceso a una vivienda y que su intención era la de sustraer objetos de valor que pudieran encontrar, y que si ello no llegó a consumarse fue porque la propietaria oyó ruidos, salió y comenzó a gritar diciendo que iba a llamar a la GC, no cabe duda alguna porque se han practicado varias testificales, entre otras, la de la propia perjudicada que así lo expone.

También debemos partir de que en esos hechos participaron tres jóvenes, y presuntamente un adulto, que no ha sido enjuiciado en la presente causa. Pero lo que es objeto de recurso, y que lo fue también de enjuiciamiento es la participación personal y directa del ahora recurrente, Primitivo .

La afirmación de que este era uno de los jóvenes que accedieron a la casa de Justa , frente a la que se alza la parte apelante, la detrae la juzgadora de menores de varios indicios. Que eran tres las personas las que saltaron al patio de la vivienda, que eran jóvenes, que eran magrebíes, y que había un coche esperándolos, coche que ya ha podido ser identificado. Y finalmente, que el día 30 de noviembre de 2015 el recurrente estaba con el dueño del coche que era el que habitualmente lo conducía, y con otros dos jóvenes magrebíes que eran conocidos de este menor, también menores de edad.

Ninguno de los testigos ha identificado a ninguno de los tres jóvenes porque desde el inicio de las actuaciones ya expusieron que no les vieron las caras y no pueden afirmar que los dos menores que estaban en el juicio, uno presencial, en concreto el apelante, y el otro por videoconferencia, como alguna de las personas que vieron ese día 27 de noviembre.

Todos estos son indicios que obran en las actuaciones y que implican la relación de determinadas personas con unos hechos delictivos, pero el tema decidendi, y el motivo y argumento del apelante es que, en relación con este menor, ni por sus antecedentes de comisión de algún otro delito, que efectivamente existe, ni porque las condenas anteriores sean más o menos recientes, ni porque el día de la detención, que no era el día de los hechos estuviera en compañía de otros menores frente a los que sí hay otra serie de pruebas que no pueden trasladarse a este apelante porque la acreditación de la participación ha de ser personal, consta.



SEGUNDO.- Sólo contiene la sentencia un extremo que, de ser exacto, nos permitiría relacionar al apelante con los hechos y con los demás partícipes el día 27, y no ningún otro porque es ese el día de comisión del delito. Y es que la madrugada de ese día recibió tres llamadas desde el número de teléfono del adulto que parece ser era el que conducía el coche en el que se trasladaban los menores para realizar ese robo.

Está acreditado que en el número de teléfono que usaba este menor se recibieron tres llamadas desde el teléfono de ese adulto, y que el teléfono del adulto estaba situado en localidades, o al menos en repetidores próximos al lugar en el que se había realizado los hechos declarados probados. Se remite la juzgadora a los folios 45 y 51 donde se reseñan esos datos. Pero lo que no se ha acreditado es dónde estaba situado el teléfono del menor, extremo que sí hubiera sido un fuerte indicio para si por su situación estaba en las proximidades del lugar en el que se había intentado la sustracción poder llegar a dar por probado que sí estaba en esas inmediaciones en horas de la madrugada, junto con los demás indicios ya expuestos, nos permitiría establecer esa relación personal con los hechos, pero en los folios 78 y 79 de los autos lo que se reseña por la GC es que no ha sido posible localizar la ubicación del teléfono del menor porque tenía las llamadas desviadas a otro número, número que está identificado, pero en ningún momento se ha interesado quien era el titular del mismo, ni tampoco se ha pedido la ubicación de ese teléfono cuando recibió las llamadas del adulto investigado en otra causa. Y si de esa prueba no podemos extraer, en primer lugar dónde se encontraba el menor cuando los hechos delictivos se estaban produciendo, o se acababan de producir, ni tampoco la titularidad del teléfono al que estaban desviadas sus llamadas, y finalmente tampoco la ubicación del teléfono al que estaban desviadas, nos encontramos con que sólo contamos con un dato, y es que la noche del 27 de noviembre en horas próximas a los hechos, Severiano , no Braulio , como se afirma en la sentencia de instancia, realizó tres llamadas al teléfono de este menor apelante, nada más, ni dónde estaba el menor, ni el teléfono al que había desviado las llamadas, ni dónde se situaba éste último. Y si las llamadas no aportan ese dato revelador, sólo de las llamadas no podemos detraer la participación del menor en el robo en grado de tentativa. Las llamadas, aún admitiendo que hablase con el menor podían ir dirigidas a contarle que había tenido que salir corriendo y dejar a las otras personas, o cualquier otra cuestión, pero no nos permite sin más extraer prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de este menor, al menos a este Tribunal le cabe una duda más que razonable de que las llamadas pueden obedecer a otras cuestiones distintas de la participación directa en los hechos al no poder situar a esta persona en las proximidades del lugar de comisión de los hechos, por lo que debe estimarse el recurso y absolver al recurrente.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Primitivo contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Menores de Cáceres de fecha 19 de mayo de 2017 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS citada resolución, absolviendo al apelante del delito por el que venía condenado.

Se declaran de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a salvo lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes o para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación.

Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico.-