Sentencia Penal Nº 273/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 862/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

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N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0092280

Procedimiento Abreviado nº 284/2013

Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

Rollo de Sala nº 862/2017

S E N T E N C I A Nº 273/2017

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as

Dª Adela Viñuelas Ortega

D Vicente Magro Servet(Ponente)

Dª Isabel Huesa Gallo

En Madrid, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.

Visto en segunda instancia por este tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 29/07/2016 del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 284/2013 seguido contra Amador por la comisión de un delito de estafa.

Son partes, como apelante el/los acusado/s, representado por el/la Procurador/a ANA BELÉN DEL OLMO LÓPEZ y defendido por el/la Letrado/a D./Dña.JOAQUÍN CAMPOS VIDIELLA, y como apelado al Ministerio Fiscal; como Magistrado ponente se ha designado a don Vicente Magro Servet.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada a cuyo relato fáctico y parte dispositiva nos remitimos y damos aquí por reproducidos.

Segundo.-La representación del acusado interpuso el recurso de apelación contra dicha resolución, que fue admitido, y previo traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó la causa original a este tribunal.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

Primero.-Se interpone recurso de apelación denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba, pero el juez de lo penal es claro y concluyente a la hora de valorar con acierto la existencia de la estafa ,ya que se declarar probado que el condenado ahora recurrente como administrador de la sociedad inversiones Tafalla SA a sabiendas de las cargas existentes realizó un contrato de compraventa con el perjudicado denunciante de un bien inmueble que le venció como libre de cargas por un precio de 158.000 euros más IVA por el que recibe 24.000 euros pactando que el resto del precio se pague hasta 12 meses después ocultando que el inmueble estaba gravado, que es lo que configura la comisión de la estafa que el recurrente niega en su recurso, señalando que el denunciante lo conocía, aspecto este que el juez no declara probado y cuya valoración es correcta a juicio de la sala. Añade el juez que el inmueble estaba gravado con una hipoteca del Banco Gallego y se había iniciado la ejecución hipotecaria adjudicándose a esta entidad bancaria por auto de fecha 6-10-2008 y pesaban dos anotaciones de embargo.

Apunta el juez que recibió los 24.000 euros a cuenta del precio y que se le entregaba 'libre de cargas', aspecto que cuestiona el recurrente alegando que el denunciante sabía que había cargas, aspecto este que el juez apunta que el denunciante señala que se le expuso que había una hipoteca pero que se liberaría al pago del precio restante Y en la estipulación 4ª se comprometía a cancelar las cargas con el importe pendiente de cobro. Sin embargo, a la fecha del contrato que consta como documento nº 3 e autos no consta en modo alguno que la finca estaba gravada, sino que lejos de ellos lo estaba con la hipoteca a favor del banco y con anotaciones de embargo, Consta la nota registral unida a los folios 5 a 7 sin que el hecho de que el comprador perjudicado no hubiera consultado antes en el registro le libere de la responsabilidad penal al ahora recurrente, - como también alega la fiscalía en su informe de fecha 14-2-2017- porque vendió un inmueble libre de cargas - y así consta en el contrato- cuando estaba gravado - y así consta en las notas registrales- sin que sea excusa alguna, como se apunta en el recurso, que el comprador pudo acceder al registro a comprobarlo, ya que la estafa se comete en tanto al momento de la venta existe una carga no comunicada al adquirente, que es lo que integra la estafa. Y así reseña con acierto el juez penal que cuando el día 21-2-2008 se vende el inmueble el recurrente sabía que estaba gravada con cargas y que estaba por ello hipotecado y en un procedimiento de ejecución hipotecaria, no constando en el contrato que el vendedor se comprometiese a liberar la hipoteca porque esta no constaba en el mismo, no evitando la comisión del delito que el comprador no hubiera consultado si había cargas ya que se le vende sin ellas, y lejos de ello estas existían. Sostiene el juez que incluso en fecha 6-2-2008 la mercantil Inversiones Tafalla había sido requerida para el pago de sumas adecuadas en el procedimiento de ejecución hipotecaria y pese a ello vende y cobra los 24.000 euros, por lo que o bien no debió vender, o hacerlo y advertirlo en el contrato, o bien devolver los 24.000 euros, pero lejos de ello no lo ejecutó de ninguna manera, causando engaño bastante en el comprador, por lo que lejos de lo que el recurrente expone de que no concurren los requisitos de la estafa concurren en la medida en que hubo un engaño bastante en el contrato para realizar el acto de disposición de los 24.000 euros causando un perjuicio no reintegrado al patrimonio del perjudicado. Señala el juez que en octubre de 2008 se adjudicó la finca el banco ejecutante con lo que el comprador perdió el importe adelantado (auto del juzgado nº 1 de Denia de 6-10-2008). En este escenario no puede reprocharse al comprador que no se personara en la ejecución o en un procedimiento concursal porque la comisión delictiva se produce al momento de la venta en febrero de 2008 cuando este inmueble ya estaba gravado e inmerso en un procedimiento judicial, por lo que debe rechazarse el argumento del recurrente de que no se personara en la ejecución o en un concurso, cuando el comprador adquirió libre de cargas y las vicisitudes posteriores quien tuvo que evitarlas y resolverlas fue el vendedor, y en ningún caso el comprador.

Como apunta el juez no era posible liberar la hipoteca porque estaba adjudicada y en cualquier caso ello debió hacerlo el vendedor no el comprador.

Por ello, las alegaciones del recurrente acerca de que se fijó un plazo de un año para el pago del resto del precio porque el comprador tenía que vender un inmueble en Calpe son ajenas a la existencia de la estafa por el condenado ahora recurrente, y que existiera la nota registral no exime de que el comprador fuera engañado porque el delito se comete porque en el contrato se hace constar que el inmueble está libre de cargas siendo irrelevante que el comprador haya hecho, o no, una investigación acerca de que el inmueble estaba libre de cargas como le hizo constar en el contrato de forma fraudulenta, que es lo que integra el delito de estafa por el que es condenado por el juez penal con una acertada valoración de la prueba expuesta de forma detallada en la sentencia ahora recurrida, pero sin que las alegaciones del recurrente sirvan para alterar la acertada valoración judicial de la prueba. Además, ni tan siquiera tenía obligación de personarse en un concurso de acreedores cuando estaba adquiriendo un bien que estaba libre de cargas, por lo que no es argumento que le exonere de responsabilidad a quien vende un bien como libre sabiendo que estaba gravado. Tampoco el hecho posterior a la venta del bien de que existiera una ejecución hipotecarias obligue a la parte denunciante a personarse o adoptar medidas para liberar al vendedor de su responsabilidad de haber vendido ese bien como libre estando gravado. Y el hecho de que no haya pagado el resto del precio de la venta, obviamente, tampoco es argumento de peso para hacer eludir la responsabilidad penal porque el delito de estafa ya se había cometido. Que más tarde el condenado fuera cesado tampoco es causa de exoneración ya que la entrega del resto del precio se hacía ineficaz una vez que el banco se lo había adjudicado. No puede el condenado trasladar la responsabilidad al comprador de no haber pagado el resto del precio de la venta con lo que hubiera parado la ejecución hipotecaria porque el delito se comete desde el momento en que se vende como libre sabiendo que estaba gravado. Tampoco lo es que hubiera tomado posesión de la finca ya que el devenir de los acontecimientos fue la ejecución de la hipoteca que había y no le fue declarada por el vendedor.

También, como sostiene la fiscalía es irrelevante para determinar la comisión de la estafa que haya habido desposesión del inmueble por la ejecución hipotecaria y/o posterior negociación con la entidad bancaria y se pague precio distinto por el descenso en valor en venta de los inmuebles posterior. Pero lo cierto y verdad es que los acontecimientos posteriores a la comisión del delito no le pueden beneficiar.

El juez ha valorado acertadamente la prueba y esta sala debe atenderse a esa valoración sin poder escuchar 'de nuevo' en la alzada al acusado y perjudicado como se propuso ya que el art. 790.3 LECRIM en modo alguno permite la repetición de pruebas con el alegato del recurrente del principio de inmediación, ya que esa proposición no está entre las previstas en el citado precepto.

Por ello, examinada la valoración de la prueba se desestima el recurso ya que el juez fundamenta correctamente la condena en prueba de cargo suficiente.

Segundo.-Además, frente al alegato de que se ha infringido la presunción de inocencia decir que es jurisprudencia reiterada y conocida que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba;

b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En consonancia con lo anterior se viene pronunciando reiteradamente esta Sala en los siguientes términos: Es posición tradicional (STC 9-12-2002 ) la de que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum indicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 28 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ).

Ahora bien, la cuestión es qué pruebas pueden ser utilizadas por el órgano de apelación para fundar su convicción en este «nuevo juicio» si se parte de que se está habilitado para revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. La sentencia 167/2002 sostiene que «las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, de modo que es probablemente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones». Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció (SSTC 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero . No obstante, se ha de tener en cuenta doctrina sentada en su día por la STS 2ª de 29 de diciembre de 1997 en relación con la valoración de las pruebas personales cuando afirma que «en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia por la inmediación y, por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación sino en una elaboración racional y argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE ) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales». ( SAP Córdoba 181/2005 de 12 de Abril ).

Tercero.-Por ello, no puede este Tribunal realizar una valoración distinta a la que hizo el juzgado de lo penal pues ello supondría la vulneración de los principios de inmediación y contradicción, al pretenderse una revisión y corrección de la valoración de las pruebas personales practicadas ante quien desde su privilegiada posición las presenció, tan sólo debemos limitarnos a comprobar que los razonamientos del Juez a quo no son manifiestamente erróneos, ni ilógicos, ni arbitrarios, ni carentes de prueba. Pues bien, la sentencia de instancia explica de forma pormenorizada los razonamientos lógico-deductivos que le llevan a dictar la sentencia, sin que apreciemos error alguno en la valoración que del conjunto de la prueba practicada realizó el Magistrado de lo Penal.

En definitiva, por aplicación de la doctrina expuesta en fundamentos precedentes y dado que no apreciamos la existencia de error en la razonable y razonada valoración de la prueba que efectúa el Magistrado a quo sobre el conjunto de declaraciones personales que sólo el pudo presenciar, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Amador debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, dictada en el Juicio oral nº 284/2013 por el Magistrado-Juez de lo penal nº 13 de Madrid y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 22/06/2017. Doy fe.