Sentencia Penal Nº 273/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 16/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00273/2018
Rollo PA número 16/18 (PADD nº 4227/14)
Procedencia: Instrucción número 1 de Ibiza
SENTENCIA nº 273 /18
S.SªIlmas.
D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado
Dña. Mónica de la Serna de Pedro
Dña. Cristina Díaz Sastre
En Palma, a 26 de junio de 2018
LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA , Sección Segunda, ha entendido en la
causa registrada como Rollo 16/18, en trámite de juicio oral, dimanante del Procedimiento Abreviado número
4227/14, seguido ante el Juzgado de instrucción número 1 de Ibiza, por un delito de apropiación indebida
contra los acusados: Norberto , con DNI NUM000 y Pio con DNI NUM001 , representados ambos por el
Procurador Don José López López y defendidos por la letrada Doña Cristina Gómez Casajús, actuando como
acusación particular Don Roque , representado por el Procurador Don Alberto Vall Cava de Llano y defendido
por la Letrada Doña Raquel Durán Martínez, siendo parte el Ministerio Fiscal y en su representación la Ilma.
Sra. Maria Concepción Páez Montero, y Magistrado Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, el
Ilmo. Sr. Don Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia y tras los oportunos trámites el Juzgado de Instrucción número 1 de Ibiza dictó auto acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, quién dedujo acusación, no así el Ministerio Fiscal, y en su virtud el Juzgado Instructor dictó auto acordando la apertura de juicio oral y seguidamente a la representación de los acusados que formularon escrito de defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Sala en fecha 27 de febrero de 2018 y que por auto de fecha 8 de septiembre se procedió a la admisión de las pruebas propuestas y celebración del juicio oral, fijándose por la Sra. Secretaria de esta Sala día para su celebración, habiéndose concluido éste el pasado día 20 de junio, compareciendo los acusados y las demás partes.



SEGUNDO.- Practicada toda la prueba propuesta llegado el trámite de conclusiones la Acusación particular las elevó a definitivas y solicitó la condena de ambos acusados, Norberto y Pio , como autores responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253 del CP , en relación con el 250, y solicitó que se les impusiera una pena de 4 años de prisión, costas y a que por vía de responsabilidad civil vinieran obligados a devolver a las entidades Hermanos Parrot S.A. e Ibicenca Derivados del Cemento S.A., la cantidad de 200.000 euros Pio y 142.479,90 euros Norberto .

TERCER.- El Ministerio Fiscal y la defensa de los acusados solicitaron su libre absolución y la representación de los denunciados demandó la expresa condena en costas del denunciante.

HECHOS PROBADOS.- Probado y así se declara que los hermanos Ángel Jesús y Roque en una vivienda sita en la CALLE000 , número NUM002 - NUM003 de la parroquia de DIRECCION000 , en Ibiza y que les dejó su padre Simón , procedieron desde el año 2009 a realizar obras de reforma que encargaron a las sociedades anónimas familiares Hermanos Parrot e Ibicenca Derivados del Cemento, de la que ambos son socios por fallecimiento de su padre Simón .

En fecha 27 de marzo de 2012, la madre de Ángel Jesús y de Roque , por indicación de su marido y hermano y socio de los denunciados Simón , realizó sendas transferencias a sus hermanos y que se ingresaron en cuentas particulares suyas. Una, por importe de 200.000 euros, que transfirió a su cuñado Pio y, la segunda, a su cuñado Norberto por importe de 142.479,90 euros.

Aunque las transferencias se efectuaron en coincidencia temporal con las citadas obras y su conclusión no queda suficientemente demostrado que tuvieran por objeto su pago, o, al menos, que tuvieran que ser ingresadas en las cuentas de las sociedades familiares, pudiendo obedecer a pactos internos entre socios u a otras motivaciones.

Aunque estas transferencias no se verificaron en las cuentas de las sociedades antes indicadas, ningún perjuicio se derivó a las mismas, ya que las obras fueron realizadas y abonadas sin que nada hubiera que reclamar al socio promotor de las mismas Simón , ni a sus hijos y beneficiarios de las mismas Ángel Jesús y Roque .

Ambos hermanos, con posterioridad a que Roque , que actuaba como gestor de hecho de las citadas empresas, fuera despedido por presuntas irregularidades en la gestión de una cantera que explotaban las empresas familiares, han reclamado a los administradores de estas entidades las facturas de estas obras, sin que se hubiera dado respuesta a estos requerimientos, habida cuenta de que las obras fueron abonadas sin incluir el IVA y, por tal motivo, no fueron facturadas.

Fundamentos

PRIMERO. - Ciertamente, la versión de los acusados Norberto y Pio , referida a que los pagos realizados por su cuñada fueron hechos para pagar un préstamo que ambos hermanos realizaron a su otro hermano Simón en los años 60, no sonó demasiado creíble ni convincente.

Ambos acusados no justificaron el origen del dinero, ni tampoco los recursos para obtener dicha suma.

Además, no consta que su hermano precisase el dinero, tal y como declararon los cuñados del difunto Simón , ni que tuviera necesidad de montar una empresa de pintura. Ahora bien, desconocemos cuales eran las aportaciones que en la sociedad había realizado los hermanos y la deuda que mantenían, dado que realizaban operaciones particulares a cuenta de la misma por motivos fiscales.

La fecha en que se realizaron esos pagos y el que entonces los sobrinos de los acusados estuvieron realizando obras de reforma en una vivienda que les dejó su padre y a cargo de las empresas familiares, apunta a que estos pagos podían tener por causa estas obras.

Sin embargo, tampoco hay seguridad de que estos pagos fueran hechos en pago de tales obras.

Decimos esto porque el padre de los denunciantes era socio de las sociedades del grupo con sus hermanos Norberto y Pio , fue el promotor de las obras y tanto él como su mujer, que también era socia en sociedades familiares, tenía que saber que la cuenta a la que se realizaron estos abonos no era de las sociedades familiares, sino particulares de sus cuñados. Tampoco en la transferencia de estos pagos se indica cual es el concepto del pago.

Roque comentó que fue su padre el que indicó a su madre que hiciera las transferencias. El padre de Roque era socio con sus hermanos de las sociedades familiares, luego no podía ignorar cuales eran las cuentas bancarias de las entidades familiares y que al realizar el pago a sus hermanos lo hacía en cuentas particulares de ambos.

Con todo, lo trascedente es que tanto el testigo contable como los propios hermanos Roque Ángel Jesús , a la hora de preguntarles por el perjuicio que habían tenido las sociedades familiares, pues las obras fueron realizadas y se abonaron y así lo confirmó el contable, dijeron que el perjuicio derivaba porque no se les había entregado las facturas y tendrían problemas a la hora de acreditar la plusvalía generada.

Las sociedades constructoras es verdad que no emitieron facturas, pero esto tiene su explicación, con seguridad, en que los pagos se realizaron en dinero negro y sin incluir el IVA. Tal vez, por eso mismo no se ingresaron en las cuentas sociales. Ello concuerda con que el contable afirmase que había una doble contabilidad en la empresa y que hubo de regularizarse la situación ante la agencia tributaria, a raíz de la sentencia de lo social que se dictó con ocasión del despido de Roque . El contable dijo que los socios facturaban a la sociedad gastos particulares para obtener ventajas fiscales.

Ocurre, además, que las transferencias fueron hechas antes de que Roque fuera despedido, y si él era el gestor de facto de las empresas familiares y quien ordenaba al contable la emisión de las facturas y si estas se debían de registrar en la contabilidad A o en X, no se explica que no solicitase que la emisión de las facturas antes de que fuera despedido y en coincidencia con las transferencias hechas.

El delito de apropiación indebida del que se acusa a ambos acusados exige acreditar la distracción del dinero entregado. Y si éste era por las obras controvertidas, ciertamente, tenía que haberse sido ingresado en las cuentas de las sociedades constructoras. Ahora bien, el tipo penal además de que hubiera habido distracción, cosa que no queda clara al existir dudas sobre el motivo de estas transferencias, requiere que de dicha distracción se hubiera seguido perjuicio para las sociedades familiares, y dicho perjuicio no consta que existiera, desde el momento en que el contable afirmó que las obras constaban pagadas en las cuentas y que no había nada que reclamar a los hermanos Parrot. Esto fue ratificado por el actual administrador de la entidad.

De igual modo, los hermanos Roque Ángel Jesús fijaron el perjuicio sufrido por las sociedades de las que son socios por herencia de su padre, en que no disponían de las facturas y eso les perjudicaba a la hora de la plusvalía, admitiendo igualmente que las obras fueron pagadas y los industriales cobraron los trabajos.

Por otra parte, tampoco sabemos si aunque las obras fueron hechas por las sociedades si se trató de un encargo particular del padre de los acusados, ajeno a la entidad y que solo se utilizó a efectos fiscales y para no abonar el IVA, de ahí que el pago se verificase entre socios.

Por las razones expuestas formamos convicción de que procede el dictado de una sentencia absolutoria.



SEGUNDO.- Las costas se declaran de oficio al no apreciar temeridad ni mala fe en los querellantes, tal que así, se dispuso la apertura de juicio oral a pesar de que la defensa de los acusados formularon recurso contra el auto de transformación, el cual fue ratificado por la Audiencia al considerar que existían indicios de delito.

Fallo

Que absolvemos a los acusados Norberto y Pio del delito de apropiación indebida del que vienen siendo acusados por la Acusación particular.

Se declaran de oficio las costas del juicio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas haciéndoles saber que esta resolución no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo la Letrada de la Administración de justicia para hacer constar que la anterior sentencia ha sido dictada en el día de su fecha.