Sentencia Penal Nº 273/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 70/2016 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
DE BARCELONA
Procedimiento Abreviado nº 70/2016
Diligencias Previas nº 5281/2008
Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona
SENTENCIA
Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.:
D. José María Assalit Vives
Dª. Mª Isabel Massigoge Galbis
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
En la ciudad de Barcelona, a 17 de abril del 2018.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la
presente causa, Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 70/2016, dimanada de las Diligencias Previas
nº 5281/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de los de Barcelona, seguidas por delito de estafa,
contra los siguientes acusados:
- Darío , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1952 en Masquefa, hijo de Gerardo
y Adela , con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales y de ignorada solvencia, en situación de libertad
por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ildefonso Lago Pérez y defendido por
el Abogado D. Mateo Seguí Parpal.
- Marcial , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM002 de 1953 en Lleida, hijo de Santiago y
Elsa , con DNI nº NUM003 , con antecedentes penales y de ignorada solvencia, que fue declarado rebelde
por auto de 23 de febrero de 2017.
- Luis Antonio , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM004 de 1951 en Cerdanyola del Vallès,
hijo de Apolonio y Micaela , con DNI nº NUM005 , sin antecedentes penales y de ignorada solvencia, en
situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Elisabeth Canoles
Medina y defendido por la Abogada Dª. Nuria Salgado Peña.
- Diego , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM006 de 1951 en Barcelona, hijo de Gregorio
y Marí Trini , con DNI nº NUM007 , con antecedentes penales y de ignorada solvencia, en situación de
libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Sanz López y defendido
por la Abogada Dª. Elisabet Martínez Estrada.
Como responsables civiles se ha dirigido el proceso contra FDS Compañía de Inversiones y Servicios
SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Pons de Gironella y defendida por el Abogado
D. César Pérez Tormo.

Ha sido parte acusadora en el procedimiento el Ministerio Fiscal.
Se ha constituido como acusación particular Matías , representado por el Procurador de los Tribunales
D. Ricardo Baya Pejenaute y defendido por el Abogado D. Francisco Jufresa Patau, estando asistido en el
juicio oral por la Abogada Dª. María Ruiz Barranco.
Ha sido ponente la. Sra. Magistrada Dª Alicia Alcaraz Castillejos que expresa el parecer unánime del
Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- El día señalado al efecto se celebró el juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, consistentes en interrogatorio de los acusados, asistidos de Abogados respectivamente, testificales, pericial y documental, con el resultado que es de ver en el acta de juicio levantada al efecto y recogida, grabada, en soporte audiovisual que se ha incorporado a las actuaciones.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 en relación con el art. 250.5º CP , del que es autor penalmente responsable Darío , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se imponga a Darío la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7 meses con una cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y las costas.

En ejercicio de la acción civil interesa que el acusado Darío sea condenado a indemnizar a Matías en la cantidad de 260.000 euros que fueron defraudados, más el interés legal devengado desde la fecha de los hechos, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil FDS Compañía de Inversiones y Servicios SA.



TERCERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250.1. 5º CP , del que es cooperador necesario Darío y del que son cómplices Luis Antonio y Diego , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto Luis Antonio y Darío y con la concurrencia de la agravante de reincidencia respecto Diego , solicitando que se impongan las siguientes penas: - a Darío la pena de cuatro años de prisión y multa de 10 meses con una cuota a determinar en sentencia.

- a Luis Antonio la pena de un año de prisión y multa de 6 meses con una cuota a determinar en sentencia.

- y a Diego la pena de un año de prisión y multa de 6 meses con una cuota a determinar en sentencia.

En ejercicio de la acción civil interesa que los acusados deben ser condenados a indemnizar conjunta y solidariamente al Sr. Matías en la cantidad de 260.000 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de los hechos, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil FDS Compañía de Inversiones y Servicios SA.



CUARTO.- Por su parte, y en igual trámite de calificación definitiva, la Defensa letrada del acusado Darío elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, estimando que los hechos no son constitutivos de delito alguno y procede la absolución del referido acusado.



QUINTO.- En igual trámite de calificación definitiva, la Defensa letrada del acusado Luis Antonio elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, estimando que los hechos no son constitutivos de delito alguno y procede la absolución del referido acusado.



SEXTO.- En trámite de calificación definitiva, la Defensa letrada del acusado Diego elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, estimando que los hechos no son constitutivos de delito alguno y procede la absolución del referido acusado.

SÉPTIMO.- En trámite de calificación definitiva, la Defensa letrada de la mercantil FDS Compañía de Inversiones y Servicios SA elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, invocando que los hechos no son constitutivos de delito alguno, no hay responsabilidad civil, y por tanto no es responsable civil subsidiaria.

OCTAVO.- Una vez practicadas las pruebas y efectuados por las partes intervinientes los informes finales, en apoyo de sus respectivas tesis y pretensiones, fueron oídos en el derecho a la última palabra a los expresados acusados, quienes efectuaron las manifestaciones de descargo que tuvieron por convenientes, siendo declarado el juicio concluso para el dictado de la correspondiente sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que a finales del año 2007, Matías , administrador de DISK 9 SL, mercantil dedicada a la promoción inmobiliaria, estaba en apuros económicos al estar realizando unas obras y no obtener financiación por la entidad Ibercaja, lo que impedía finalizar esas obras.

Ante esta situación y para obtener financiación, Matías acudió a la Asociación Corporativa de Empresarios Inmobiliarios, donde contactó con el acusado Luis Antonio , mayor de edad, con DNI nº NUM005 y sin antecedentes penales y director de esa asociación, quien propuso a Matías acudir a Marcial para obtener financiación.

Tras ello, Matías fue a una oficina del acusado Diego , mayor de edad, con DNI nº NUM007 y con antecedentes penales cancelados, sita en CALLE000 NUM008 , NUM009 , de Barcelona, donde fue recibido por el acusado Marcial (declarado en situación procesal de rebeldía), quien se presentó como administrador de Set Management Limited, que operaba en Londres, España y Suiza, con despacho en Barcelona en la indicada oficina.

En ese contexto, entre Matías y Marcial se pactó una financiación basada en una operación con capital extranjero, y en concreto se pactó que la inversión sería de un millón quinientos mil euros para obtener así Matías financiación. Y esta operación, que fue propuesta a Matías por Marcial , dándole éste apariencia de seriedad y conociendo la situación de necesidad económica y financiera de Matías , presenta carácter fraudulento ya que no se consiguió la financiación ofrecida.



SEGUNDO.- Fruto de esa propuesta de financiación aceptada por Matías , el 13 de noviembre de 2007 Matías , en nombre y representación de Nuevas Miras SL, y Marcial , en nombre y representación de Set Management Limited, pactaron que Nuevas Miras SL ponía la finca urbana número ' NUM010 ', finca nº NUM011 del Registro de la Propiedad de Cervera y propiedad de la entidad mercantil Nuevas Miras SL, a disposición de Set Management Limited, con el fin de que ésta pudiese proceder a hipotecar dicha finca en el plazo máximo de veinte días, siendo responsabilidad de Set Management Limited -entre otras- la inversión de un millón quinientos mil euros en la sociedad Disk 9 SL.

Por escritura pública de 29 de noviembre de 2007, el acusado Darío , mayor de edad, con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, como parte acreedora y actuando en nombre y representación como administrador único de la mercantil FDS Compañía de Inversiones y Servicios SA, y Matías , como parte deudora y actuando en nombre y representación de la mercantil Nuevas Miras SL, formalizaron un préstamo en virtud del cual la mercantil FDS Compañía de Inversiones y Servicios SA prestaba a la mercantil Nuevas Miras la cantidad de 260.000 euros, con un interés anual del 7%, a devolver por el plazo de tres meses. En garantía de ese capital prestado se constituyó hipoteca sobre la finca número ' NUM010 ', finca nº NUM011 del Registro de la Propiedad de Cervera y propiedad de la mercantil Nuevas Miras SL, fijándose en 800.000 euros el valor de la finca para que sirva de tipo a la subasta.

El importe del capital prestado fue entregado por el acusado Darío a Matías mediante dos cheques de 250.000 euros y 10.000 euros respectivamente, los cuales fueron a continuación endosados a Marcial .

El acusado Darío instó un procedimiento de ejecución hipotecaria sobre la finca hipotecada por Matías para la obtención del préstamo.

En el año 2007 el valor real de esa finca nº NUM011 , objeto de la hipoteca indicada, era de 197.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO. - Cuestiones previas.

Al inicio del juicio oral la acusación particular invocó que presentó un escrito modificando las conclusiones provisionales en el sentido de interesar para el acusado Marcial la pena de dos años de prisión y seis meses multa para ser Juzgado en su ausencia al ser declarado rebelde, y preservar así la continencia de la causa.

Esta petición fue denegada por este Tribunal al no estar presente el Abogado de Marcial .

Ante ello, la acusación particular protestó e interesó la suspensión del juicio; por su parte, el Ministerio Fiscal alegó que aun asistiendo el Letrado no puede celebrarse el juicio en su ausencia porque la defensa tiene que ser conocedora de que el juicio puede celebrarse en su ausencia. Y las defensas se adhirieron a la decisión de este Tribunal.

Tras deliberar, este Tribunal acordó que no procedía la suspensión del juicio porque aun en el supuesto de que ambas acusaciones peticionen la pena de dos años de prisión, y estuviese el Abogado del acusado declarado rebelde, no se citó a ese acusado conforme es exigible por la LECrim.

Desarrollamos esa decisión en la presente Sentencia indicado que el art. 786.1 LECrim establece que 'la celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado y del abogado defensor....

La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775 , no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad.....'. Asimismo el art. 775 LECrim dispone 'en la primera comparecencia el juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan. Previamente, el Secretario judicial le informará de sus derechos... y le requerirá para que designe un domicilio en España en el que se harán las notificaciones, o una persona que las reciba en su nombre, con la advertencia de que la citación realizada en dicho domicilio o a la persona designada permitirá la celebración del juicio en su ausencia en los supuestos previstos en el artículo 786.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 674/2001 , dicho precepto constituye una excepción a la regla general de que el acusado esté presente en el juicio que contra él se celebre, lo que constituye un aspecto relevante del proceso debido, o con todas las garantías, a todo acusado que garantiza el artículo 24 CE y se le reconoce también de forma expresa en el artículo 14.3 d) del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos de 19.12.1966 ('Toda persona acusada de un delito tendrá derecho a las siguientes garantías mínimas...d) a hallarse presente en el proceso..') que tras su publicación y ratificación forma parte del ordenamiento jurídico español ( art. 96.1 CE ). Por ello la excepción a la regla general de los antes mencionados preceptos de la ley procesal penal, han de ser objeto de una aplicación estrictamente reduccionista por afectar sustancialmente al derecho de defensa del acusado y de usar la última palabra.

El meritado art. 786.1 LECrim autoriza a celebrar el juicio oral, en ausencia del acusado -cuya petición de pena es inferior a dos años de prisión-, al haberse intentado la citación en el domicilio designado por él mismo ante el Juez de Instrucción el día que declaró como imputado, tras advertirle de las consecuencias previstas en dicho precepto. Sin embargo, dicho precepto autoriza a que se celebre el juicio en ausencia del acusado cuando se haya practicado la citación en el domicilio designado, aunque sea con la entrega a una persona distinta del acusado, o en la persona de un vecino, o en el buzón o debajo de la puerta, siempre que consta que aquel es el domicilio donde reside. La expresión 'citación realizada', debe entenderse, a la luz de la jurisprudencia constitucional, de forma que se haya podido practicar la citación, aunque el acusado no esté presente para citarle de forma personal, pero no en el caso de que sea imposible la práctica de la citación por no residir en dicho domicilio.

En el supuesto de autos, como consta en el presente Procedimiento abreviado, no se ha citado al acusado Marcial en el domicilio donde reside, estando así en ignorado paradero tras la averiguación de su domicilio, lo que conllevó que por auto de 24 de enero de 2017 se decretase la detención y presentación del acusado Marcial expidiéndose requisitorias. Y tras ello por auto de 23 de febrero de 2017 se declaró su rebeldía al no ser habido.

Por todo lo expuesto, conforme los preceptos indicados, procede celebrar el juicio con los acusados presentes.



SEGUNDO.- De la valoración de la prueba .

Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito de estafa, y no ha quedado acreditada la participación de los acusados en los hechos por los que se les acusa.

De acuerdo con la doctrina de Tribunal Constitucional la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

Por ello únicamente se valorarán como pruebas de cargo, con eficacia enervadora de la presunción de inocencia que ampara a todos los acusados, aquéllas que se han practicado en el acto del juicio, y fueron las declaraciones de los acusados que negaron los hechos o aquéllos con relevancia penal, la declaración del testigo Matías , la declaración de la perito Penélope y los documentos propuestos que se dieron por reproducidos. También se valorará la declaración del acusado Marcial (obrante en los folios 327 a 331), que fue introducida a instancia de la acusación particular ex art. 730 LECrim , al ser de imposible práctica en el juicio, estar practicada con la contradicción de los Letrado/as que estuvieron presentes (por lo que solo se valorará esa declaración en lo que perjudique a los acusados cuyo respectivo Letrado/a estuvo presente en esa declaración), y al practicarse ante el Juez de Instrucción; aunque se renunció a su lectura, sin mostrar oposición ninguna de las partes.

A continuación analizaremos la prueba practicada en el plenario, a efectos de determinar la conducta de cada uno de los acusados presentes, pero antes asentaremos lo siguiente para contextualizar los hechos y la conducta de los acusados enjuiciados: a) De la declaración de Matías se extrae -que no es controvertido- que es administrador de Disk 9 SL, que es una mercantil dedicada a la promoción inmobiliaria, y a finales del año 2007 estaba realizando unas obras pero dejó de obtener financiación por la entidad Ibercaja, lo que impedía finalizar esas obras y estaba en apuros económicos, por lo que acudió a la financiación extra bancaria, yendo a la Asociación Corporativa de Empresarios Inmobiliarios, donde habló con el acusado Luis Antonio . Este acusado, Luis Antonio , declaró en el juicio que era director de esa Asociación, y, ante la situación de necesidad financiera explicada por Matías , le remitió a Marcial (acusado rebelde), de quien tenía una tarjeta, obrante en el folio 117, y en su reverso consta, en otros servicios, 'financiaciones'. En esa tarjeta consta el nombre de Marcial y de Set Management Limited, que operaba en Londres, España y Suiza, y la oficina en Barcelona estaba en la CALLE000 NUM008 , NUM009 .

b) De la declaración de Matías y del contenido de esa tarjeta mencionada (del folio 117), extraemos que en ese primer encuentro, o tras el mismo, Matías y Marcial pactaron una financiación basada en una operación con capital extranjero, y en concreto se pactó que la inversión sería de un millón quinientos mil euros para obtener Matías financiación y continuar su proyecto.

Y apreciamos, tras valorar esa prueba junto con las declaraciones de los otros acusados que declararon en el juicio, que esta operación de financiación, que fue propuesta a Matías por Marcial , dándole éste apariencia de seriedad y conociendo la situación de necesidad económica y financiera de Matías , presenta indiciariamente carácter fraudulento; para alcanzar esta apreciación es relevante que Matías no obtuvo la financiación pactada, como afirmó en el plenario y no se cuestionó por las partes.

c) Del documento obrante en los folios 14 y 15 queda probado que el 13 de noviembre de 2007 Matías , en nombre y representación de la mercantil Nuevas Miras SL, y Marcial , en nombre y representación de Set Management Limited, pactaron que Nuevas Miras SL ponía la finca urbana número ' NUM010 ', finca nº NUM011 del Registro de la Propiedad de Cervera y propiedad de la entidad Nuevas Miras SL, a disposición de Set Management Limited, con el fin de que ésta pudiese proceder a hipotecar dicha finca en el plazo máximo de veinte días, siendo responsabilidad de Set Management Limited -entre otras- la inversión de un millón quinientos mil euros en la sociedad Disk 9 SL. Esta operación tuvo su causa en lo que se pactó -expuesto en el apartado b)- entre Matías y Marcial .

d) Del documento obrante en los folios 17 a 27 queda probado que por escritura pública de 29 de noviembre de 2007, el acusado Darío , interviniendo como parte acreedora y actuando en nombre y representación como administrador único de la mercantil FDS Compañía de Inversiones y Servicios SA, y Matías , como parte deudora y actuando en nombre y representación de la mercantil Nuevas Miras SL, formalizaron un préstamo en virtud del cual la mercantil FDS Compañía de Inversiones y Servicios SA prestaba a la mercantil Nuevas Miras la cantidad de 260.000 euros, con un interés anual del 7%, a devolver por el plazo de tres meses. Y en garantía de ese capital prestado se constituyó hipoteca sobre la finca número ' NUM010 ', finca nº NUM011 del Registro de la Propiedad de Cervera y propiedad de Nuevas Miras SL, fijándose en 800.000 euros el valor de la finca para que sirviese de tipo a la subasta.

e) De esa escritura pública y de la declaración del acusado Darío y del propio Matías , queda probado que el importe del capital prestado (260.000 euros) fue entregado a Matías mediante dos cheques de 250.000 euros y 10.000 euros respectivamente, los cuales fueron acto seguido endosados a Marcial .

f) De las declaraciones del acusado Darío y del testigo Matías extraemos que Darío instó un procedimiento de ejecución hipotecaria sobre la finca hipotecada por Matías para la obtención del préstamo indicado; procedimiento que está paralizado por la interposición de la querella.

Sentado ello, si bien el testigo Matías explica que no se consiguió la financiación internacional que le propuso Marcial , y que los 260.000 euros fueron entregados a Marcial para sufragar los gastos en aras a conseguir esa financiación que necesitaba para abordar el proyecto iniciado, este Tribunal, a la vista de la prueba practicada, no alcanza la convicción de que los acusados presentes -cuya conducta enjuiciamos- tuviesen conocimiento antes de constituir la hipoteca indicada y de entregarse los 260.000 euros a Marcial , siquiera en el momento de esa entrega, de que esa financiación internacional no iba a obtenerse para Matías .

Para ello nos centraremos en la prueba practicada en relación a cada uno de los acusados.

I.- Respecto el acusado Darío , contamos con lo siguiente: - Intervino como parte acreedora y en nombre y representación de FDS Compañía de Inversiones y Servicios SA, de la que es administrador único, y prestó la cantidad de 260.000 euros, con un interés anual del 7%, a devolver por el plazo de tres meses. En garantía de ese capital prestado se constituyó hipoteca sobre la finca número ' NUM010 ', finca nº NUM011 del Registro de la Propiedad de Cervera y propiedad de Nuevas Miras SL, fijándose en 800.000 euros el valor de la finca para que sirva de tipo a la subasta.

- Este acusado declara que ese dinero (260.000 euros), que sacó de FDS Compañía de Inversiones y Servicios SA, se lo prestó a Marcial , quien era un amigo de la infancia y se reencontraron, ya que Marcial le pidió dinero porque tenía problemas de liquidez, y le dijo que la garantía la prestaría un tercero. De su declaración se desprende que en la Notaría todo sucedió muy rápido, y que tras el endoso al Sr. Marcial , el Sr. Matías y el Sr. Marcial se fueron; explicó -como anomalía detectada- que el Sr. Matías no aportó el recibo del IBI, extremo que consta en la escritura pública (folio 19 vuelto) , lo que es relevante porque pone el valor a efectos catastrales, indicando que el valor de los 800.000 euros como tipo de primera subasta lo fijo el Sr. Matías .

Pues bien, ninguna prueba practicada permite cuestionar esa afirmación de conceder un préstamo a un amigo de la infancia, aunque lo prestase a la entidad Nuevas Miras siendo que la garantía la daba un tercero, y ello por lo siguiente. En la Notaría estuvieron presentes Darío , Matías y Marcial , y el propio Matías declaró que estaba presente Darío cuando endosó los cheques a Marcial , lo que permite afirmar que primero se entregaron al Sr. Matías y éste los endosó a Marcial , como afirma el acusado Darío en el plenario, siendo que éste declara que el dinero lo prestó a Marcial . Además, el Sr. Matías indicó en el juicio que conoció a Darío el día de la escritura, y que la distribución de los talones la hizo el Sr. Marcial , lo que avala que Darío estaba al margen de la operación inicial que motivó esa escritura que formalizaba un préstamo con garantía hipotecaria.

- Del certificado del Consejo General del Notariado respecto la mercantil FDS Compañía de Inversiones y Servicios SA -aportado al inicio del juicio oral-, aparte de la hipoteca que nos ocupa, consta esa mercantil en una hipoteca (con fecha de la operación el 15/7/2014) como parte acreedora de las múltiples operaciones relacionadas, y, además, las operaciones en las que aparece como parte acreedora son puntuales. Esto apoya que se concedió el préstamo en el marco de una relación de amistad y no para obtener un provecho económico buscado, siendo que se pactó un interés anual del 7%, que no estimamos desproporcionado en el año 2007 por la coyuntura económica del momento.

- Se aportó como garantía del préstamo (de 260.000 euros) una finca que según el informe pericial de tasación (folios 932 y siguientes) tenía un valor de tasación de 197.000 euros. Habida cuenta los alegatos de la acusación, esa valoración se efectuó, como indicó en el plenario la perito Penélope , teniendo en cuenta el valor de la edificabilidad en el año 2007, conforme el valor del m2 dado por el Ministerio de Fomento. Esto revela que se constituyó hipoteca sobre una finca que no alcanzaba a cubrir el capital prestado, y no casa con que Darío participase en una maquinación engañosa y fraudulenta para conseguir del Sr. Matías la constitución de una hipoteca sobre la indicada finca registral nº NUM011 , aunque se fijase el valor de la misma para servir de tipo en la primera subasta en 800.000 euros, ya que su valor real no cubría el capital prestado, máxime cuando esos 260.000 euros se sacaron de FDS Compañía de Inversiones y Servicios SA, de la que consta que era administrador único, y no apreciamos que Darío fuese una persona que desconociese el sector, ya que indica en el juicio que se aseguró de que la finca existía, fueron al Ayuntamiento y al Registro, y prepararon la escritura. Además, aun si fuese la finca de ese valor de 800.000 euros, de ejecutarse la hipoteca el sobrante iría para la mercantil Nuevas Miras SL.

- Aunque el Sr. Matías indique en el juicio que tras la operación no logró contactar con Marcial ni con Darío , afirma luego que contactó con Darío para solucionar el tema, que Darío le dijo que por lo que contenía la escritura tenía que actuar, y luego intentó ejecutar la hipoteca, que fue cuando interpuso la querella; ello revela que Darío no estuvo ilocalizable.

Y todo ello no es suficiente para inferir que Darío conocía antes de ese préstamo, ni en el momento de formalizarlo, lo de la financiación que necesitada el Sr. Matías , siendo plausible -por todo lo expuesto- admitir que entregó el dinero (260.000 euros) en la creencia de que iba a ayudar a Marcial .

El que el propio Marcial en su declaración judicial (folio 329) en sede de instrucción, indicase que Darío no tenía nada que ver con los facilitadores internacionales, aunque luego dijo que sí estaba al corriente de la operación porque se le informó en la Notaría, esto último, sin ninguna otra prueba que lo corrobore, no permite afirmar que Darío conocía esa operación de financiación pactada entre Marcial y Matías que hemos apreciado que es fraudulenta.

A mayores, aun en el supuesto de que Darío conociese esa financiación pactada entre Marcial y Matías , y que Darío obtuviese un porcentaje de la cuantía prestada, incluso el 50 %, ello no permite inferir que fuese conocedor de que esa operación de financiación internacional que se propuso al Sr. Matías por el Sr. Marcial no se iba a obtener. Y ello porque resulta sorprendente que, aun habiendo recibido el Sr. Darío 130.000 euros (la mitad de los 260.000 euros entregados por él mismo al Sr. Marcial ), siendo una persona que se dedica a la actividad mercantil, constituya una hipoteca sobre un bien inmueble que tiene un valor real de 197.000 euros, ya que es previsible que en una subasta el importe obtenido es muy inferior. A esto añadir, para excluir su intervención en los hechos por los que se le acusa, que es de fácil representación que con una querella se paraliza la ejecución hipotecaria.

II.- Respecto el acusado Luis Antonio , contamos con lo siguiente: - Este acusado indicó en el plenario que era director de la Asociación Corporativa de Empresarios Inmobiliarios, un día apareció el Sr. Matías , y al no haber opciones bancarias le propuso el Sr. Marcial porque días antes dejó una tarjeta diciendo que gestionaba créditos, lo que hizo solo esa vez al creer que tenía capacidad financiera, y añade que no conocía antes al Sr. Marcial . Esto está avalado por la tarjeta obrante en el folio 117, ya indicada, en cuyo reverso consta, en otros servicios, 'financiaciones'.

-El Sr. Matías indicó en el juicio que quedaron en pagar a Luis Antonio 6.000 euros en el momento de recibir el préstamo, lo que también indicó Marcial en su declaración (folio 329), indicando que se le deben a Luis Antonio 6.000 euros. De ello deducimos que esa cuantía sería por poner en contacto al Sr. Matías con el Sr. Marcial .

Sin embargo, ninguna prueba avala que Luis Antonio percibiese esa cuantía, ni otra inferior; incluso de haberse pactado una cuantía a percibir, ello no permite inferir que Luis Antonio fuese conocedor de que esa operación de financiación internacional fraudulenta no se iba a obtener, ni de que habría un préstamo de 260.000 euros (el analizado) con garantía hipotecaria.

III.- Respecto el acusado Diego , contamos con lo siguiente: - Este acusado declaró que se dedica a alquilar despachos, y, sin llegar a instalar Marcial un despacho, le dio a Marcial una sala para atender una persona en la CALLE000 NUM008 , dirección que sale en la tarjera, indicando que un día fue una persona con la tarjeta de Marcial y le recepcionó documentación porque así lo pidió, diciendo que solo lo recoge de personas que hayan estado o querido estar; alega que vio al Sr.

Matías una vez en el despacho y no se reunió con el Sr. Matías y el Sr. Marcial .

- Matías indicó que se reunió con el Sr. Marcial y el Sr. Diego , y éste se presentó como economista y socio del Sr. Marcial . Esta afirmación no tiene corroboración con otra prueba, para lo que indicamos que Marcial indicó en su declaración judicial (folio 328) que el Sr. Diego no participó en esa operación y simplemente les dejó el despacho.

A mayores, incluso esa afirmación del Sr. Matías sobre la reunión con el Sr. Marcial y el Sr. Diego , no permite inferir en solitario que Diego fuese conocedor de esa operación fraudulenta de financiación internacional buscada por el Sr. Matías y ofrecida por el Sr. Marcial .



TERCERO.- Valoración jurídica.

Respecto el delito de estafa, por el que se acusa, procede examinar los elementos típicos de dicha figura penal.

Según una conocida jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo recogida entre otras en SS de 7-11-97 ( RJ 1997 , 8348) , 24-3 ( RJ 1999, 1848 ) y 6-5-99 ( RJ 1999 , 4963) , 19-5 y 5-6-00 , y 20-2, 8-3 ( RJ 2002, 4013) , 13-3 ( RJ 2002, 5440) , 14-3 de 2002 ( RJ 2002, 6685) entre otras muchas, dichos elementos pueden sintetizarse en los siguientes: 1.- Engaño bastante. Es decir, una acción engañosa, precedente o concurrente que viene a constituir la ratio essendi de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito con afán de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro). Dicha acción debe ser adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo.

En el presente caso el engaño, según los términos de las acusaciones, en concreto los de la acusación particular -que acusa a los tres acusados-, consistiría en que cada uno de los acusados participó en un plan urdido, centrado en que el Sr. Marcial ofreció al Sr. Matías una financiación, dando apariencia de solvencia para poder conseguirla pero a sabiendas de que ello no sucedería, y aprovechando que el Sr. Matías estaba en apuros económicos.

Concreta la acusación en que: el Sr. Luis Antonio actuó de gancho en la trama a través de la apariencia de normalidad de la asociación que dirigía; el Sr. Diego , con conocimiento de la operación, recibió al Sr.

Matías y le recibió la documentación solicitada; y el Sr. Darío , como prestamista y actuando en nombre de FDS Compañía de Inversiones y Servicios SA, ofreció el líquido de 260.000 euros para sufragar los gastos de financiación, la que no iba a realizarse, constituyendo el Sr. Matías hipoteca sobre la finca NUM011 del Registro de la Propiedad de Cervera en garantía de esa operación cuyo valor de subasta era de 800.000 euros (en garantía de 260.000 euros), y esos 260.000 euros fueron aportados por el Sr. Darío en dos cheques (de 250.000 y 10.000 euros) que fueron endosados en ese momento por el Sr. Matías a favor del Sr. Marcial con el convencimiento de que iba a destinarlos al pago de gastos para conseguir la financiación.

2.- Acto de disposición patrimonial productor de perjuicio. Acto de disposición es tanto como toda acción determinante de un desplazamiento patrimonial, en tanto en cuanto el concepto de «perjuicio» debe equipararse a la idea de disminución o lesión patrimonial.

En el presente supuesto, conforme a las tesis acusatorias, consistiría en la constitución de una hipoteca sobre la cita finca, sin haberse destinado los 260.000 euros a sufragarse los gastos y sin haber obtenido la financiación.

3.- Relación causal entre el engaño bastante y el acto de disposición patrimonial productor de un perjuicio para el sujeto pasivo, y 4.- Ánimo de lucro; es el elemento típico descriptivo de naturaleza subjetiva consistente en la intención del sujeto activo de obtener, para sí o para un tercero, un desplazamiento patrimonial por parte del sujeto engañado, sin causa jurídica justificante.

Entrando en el análisis del primero de dichos elementos, el engaño bastante, como ya se ha valorado en el fundamento anterior respecto cada uno de los acusados presentes, concluimos que no ha quedado probado que estos acusados participasen en una maquinación engañosa para conseguir una disposición patrimonial por parte de Matías .

En concreto, no ha quedado probado que el acusado Darío conociese esa operación de financiación pactada entre Marcial y Matías , ni que fuese conocedor de que esa operación de financiación internacional no se iba a obtener, operación que, por la prueba practicada y por lo valorado en el fundamento anterior, hemos tildado de engañosa y fraudulenta.

Y no ha quedado probado que Luis Antonio fuese conocedor de esa operación de financiación internacional engañosa y fraudulenta, ni de que habría un préstamo de 260.000 euros con garantía hipotecaria, ni ha quedado probado que Diego fuese conocedor de esa mencionada operación de financiación internacional.

Ello sin perjuicio del resultado de la prueba que se practique en el juicio en el que se enjuicie la conducta de Marcial cuando sea hallado.

Aunque haya quedado probado que se constituyó por el Sr. Matías una hipoteca sobre la finca indicada (acto de disposición patrimonial que le ocasionó un perjuicio patrimonial), sin haber obtenido la financiación pactada, por todo lo expuesto procede el dictado de Sentencia absolutoria para los acusados.



CUARTO .- Responsabilidad civil y costas.

Procediendo la emisión de sentencia absolutoria, no cabe pronunciamiento alguno sobre circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, responsabilidad civil o costas procesales, que deberán ser declaradas de oficio a sensu contrario de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Darío , Luis Antonio y Diego del delito por el que fueron acusados Declaramos las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.