Sentencia Penal Nº 273/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 65/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 65/2018.-
PROCEDTO. ABREVIADO Nº 32/17 de 1ª Instanc. e Instruc. Nº 2 de Loja.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA. (J. Oral Nº 378/17).-
N.I.G.: 1812243P20160000898
Ponente: Rosa María Ginel Pretel
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 273-
ILTMOS. SRES.:
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª . Rosa María Ginel Pretel .
D. Mario Alonso Alonso .
En la ciudad de Granada, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 32/17, instruido por el
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Loja, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, Juicio
Oral nº 378/17, por un delito de tráfico de sustancias estupefacientes y otro de defraudación de fluido eléctrico,
siendo partes, como apelantes Apolonio representado por la Procuradora Dª . Isabel Macias Santiago y
defendido por el Letrado D. José Salto Masats y Bernarda representada por la Procuradora Dña. María José
Ruiz López y defendida por la Letrada Dña. Rosario Fernández Barea y como apelados Endesa Distribución
Eléctrica S.L.U. representada por el Procurador D. Francisco Luis Fernández Vaquero y asistida de la Letrada
Dña. Eva maría Alcalá Salmerón y el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosa María
Ginel Pretel, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 1 de Febrero de 2.018, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Apolonio y Bernarda , mayores de edad y con antecedentes penales el primero, en noviembre de 2016 convivían juntos y en el domicilio común sito en C DIRECCION000 bloque NUM000 , NUM001 del barrio DIRECCION001 de Loja, tenían una instalación industrial para el cultivo de marihuana compuesta de proyectores halógenos de luz, aparatos de aire acondicionado, extractores de aire y neutralizadores de olor, entre otros, conectados de forma clandestina a la red de electricidad que abastece ENDESA, con el fin de acometer el cultivo de una plantación compuesta de 79 plantas de cannabis sativa destinadas al tráfico ilegal, que le fueron intervenidas tras una entrada y registro debidamente autorizado, arrojando un peso de 287,03 gramos, un índice en Tetrahidrocanabidol del 1,4% y un valor de 2000 euros.

El valor del fluido usado se ha tasado en 1509,77 euros tomando como referencia las tarifas oficiales y la potencia necesaria para este tipo de instalaciones.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Apolonio y a Bernarda como autores de un delito contra la salud pública y de un delito de defraudación, a una año de prisión a cada uno, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multas de 2000 euros a cada uno o 10 dias de arresto en caso de impago y de seis meses con cuota de cinco euros o un dia de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago, a que indemnicen solidariamente a ENDESA en 1509,77 euros y al pago de las costas por mitaD.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Apolonio interesando ser absuelto y alegando para ello error en la valoración de la prueba y la representación procesal de Bernarda que también interesó ser absuelta y alegó error en la valoración de la prueba, vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, y un delito de defraudación de fluido eléctrico. Frente a dicha condena se alzan ambos condenados interesando ser absueltos, alegando Apolonio para ello error en la valoración de la prueba y Bernarda error en la valoración de la prueba, vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.-

SEGUNDO.- Recurso presentado por Apolonio . Alega error en la valoración de la prueba porque manifiesta que el no vive en el domicilio donde se incautó la droga y no sabia nada de la misma ni del enganche.

Y si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la Constitución Española EDL 1978/3879 , 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 y 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754 ) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación. Pues bien, el Juez a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, analizando pormenorizadamente y con total corrección todos los medios de prueba practicados llega a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, extremo para el que se halla legalmente legitimado, debiéndose respetar su conclusión siempre que, como lo hace, exponga su criterio, la conclusión se sustente en prueba de cargo y sea coherente con la lógica, como lo es. En el caso que nos ocupa no se discute la plantación de marihuana en el piso y no se discute que había un enganche ilegal a la red eléctrica, pues el propio acusado lo reconoce, que puso el el aparato de aire acondicionado y que llevaban tiempo sin pagar la luz, que iban a poner contador pero no lo pusieron. El recurrente lo que alega es que llevaba tres años sin vivir allí y no sabia nada de la plantación, y que iba en coche allí a recoger a sus hijos y al piso no entraba, sin embargo frente a sus manifestaciones exculpatorias y la declaraciones de la que dice ser su pareja y una vecina, el juez a quo ha concedido mayor valor probatorio a las declaraciones de los agentes de la guardia civil, objetivas, claras, coherentes y sin ambigüedades, y los mismos manifestaron que ese día realizaron muchas intervenciones y en todos los domicilios donde no estaba el marido ese día, las mujeres decían que estaban divorciadas, sin embargo los agentes manifestaron que lo ven allí habitualmente e incluso un mes después de estos hechos el acusado y Jennifer fueron al cuartel a denunciar la perdida del libro de familia juntos y con los niños, llegando a manifestar un agente que en coche y conduciendo no lo ha visto nunca.-

TERCERO.- Recurso presentado por Bernarda . Alega la misma error en la valoración de la prueba, vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, manifestando que como no asistió a juicio oral y su declaración anterior no se pude utilizar, no hay prueba de cargo contra la misma y debe de ser absuelta.

Sobre el error en la valoración de la prueba ya nos hemos pronunciado en el fundamento jurídico anterior, y las manifestaciones de los agentes son claras y terminantes, la acusada Jennifer se encontraba en la vivienda, que constituye su morada, cuando los mismos procedieron al registro y encontraron la plantación de marihuana, y consta acreditado que gozaba de energía eléctrica sin tener contrato de suministro con la Cia suministradora Endesa ni ni pagar nada por ello.

Así pues consta que el juez a quo ha dispuesto de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, ha sido obtenido lícitamente, y, por tanto es válido, para acreditar los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, por lo que queda justificada la suficiencia de los elementos probatorios para el dictado de la sentencia condenatoria y destruido el derecho a la presunción de inocencia. (ver Sent. TS 24 Mayo 2.012).

Y lo mismo sucede con el principio in dubio pro reo, respecto del que también se ha a legado su vulneración. Su vulneración se puede invocar para fundamentar el recurso cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en que este acreditado que el juez condeno a pesar de su duda.

Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al juez que dude. La duda del juez, como tal, no es una cuestión revisable en vía de recurso, dado que el principio in dubio pro reo no establece en que supuestos los jueces tiene el deber de dudar, sino como se debe de proceder en caso de duda. ( STS 1-12-95, 23-5-2002 y 7-2-2005 entre otras).

Si el juzgador de instancia tras valorar las pruebas existentes en las actuaciones, no expreso duda alguna la formar su convicción sobre lo ocurrido, no infringió este principio.

Así el art. 368 del CP condena a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. El elemento objetivo, la tenencia de la sustancia estupefaciente está plenamente acreditado, y por lo que respecta al elemento subjetivo, es constante la jurisprudencia que establece que el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico de las sustancias en cuestión ha de inferirse de las circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes para la comercialización de la droga poseída, las circunstancia y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su condición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas indicadas en el art. 368 CP. En el caso concreto que nos ocupa partimos del hecho de que no se ha acreditado que sean consumidores de dicha sustancia.

Igualmente el art. 255 del CP castiga a al que cometiere defraudación utilizando energía eléctrica, agua, gas telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos por cualquiera de los medios siguientes: 1) valiéndose de los mecanismos instalados para realizar la defraudación, 2) alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores, y 3) empelando cualesquiera otros medios clandestinos.- Por todo lo dicho procede desestimar los recursos interpuestos con declaración de oficio de las costas de esta instancia.- Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Apolonio así como el presentado por la representación procesal de Bernarda contra la sentencia de fecha 1 de Febrero de 2.018, pronunciada por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 1 de Granada en los autos de Juicio Oral 378/17, debemos de confirmar y confirmamos la misma en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.- Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que contra la presente resolución cabe recurso de casación en los términos previstos en el art. 792.4 de la Lecrim. .- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-