Sentencia Penal Nº 273/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1203/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
CA 914934430
37051540
N.I.G.: 28.058.00.1-2014/0031031
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 1203/2018
Procedimiento Abreviado 299/2017
Juzgado de lo Penal nº 05 de Móstoles
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don José Luis Sánchez Trujillano
Don Manuel Eduardo Regalado Valdés
Doña Luz Almeida Castro (Ponente)
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 273/2019
En la Villa de Madrid, a 04 de abril de 2019
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Manuel Eduardo Regalado Valdés y doña Luz
Almeida Castro ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COUSO GAREA
E HIJOS SL contra la sentencia dictada con fecha 09/05/2018 en Procedimiento Abreviado 299/2017 por el
Juzgado de lo Penal nº 05 de Móstoles ; intervino como parte apelada Dña. Belinda , Dña. Brigida , D.
Ezequiel y el MINISTERIO FISCAL.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y
resolución del presente recurso de apelación.

La Ilustrísima Sra. Magistrada Dña. Luz Almeida Castro actúa como Ponente y expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 09/05/2018, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 299/2017, del Juzgado de lo Penal nº 05 de Móstoles .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: ' ÚNICO . Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que el acusado Ezequiel , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, contrajo una deuda con la mercantil COUSO GAREA E HIJOS S.L. a consecuencia de suministro de gasoil durante los meses de enero a junio de 2008, para cuyo pago el Sr. Ezequiel libró ocho pagares, seis de los cuales presentados al cobro resultaron impagados.

Consta probado que en fecha 21 de enero de 2009 la mercantil COUSO GAREA E HIJOS S.L. interpuso demanda de Juicio cambiario contra el acusado Ezequiel en reclamación de la cantidad de 17.89,48 euros de principal, 603,67 euros por gastos derivados de la devolución de los efectos impagados, 1.800 euros en concepto de intereses provisionales y 3.200 euros en concepto de costas judiciales, incoándose el correspondiente procedimiento de juicio cambiarlo en el Juzgado de Primera Instancia n 3 de Illescas.

En dicho procedimiento se dictó Auto de fecha 17-02-2009, aclarado por Auto de fecha 09-03 2009, mediante el que se acordaba requerir al deudor, Ezequiel , para que en el plazo de diez días pagara al acreedor y se ordenaba a su vez el embargo Preventivo de sus bienes. Dicha resolución, junto con la demanda interpuesta, los documentos aportados y auto de incoación, le fue notificada personalmente al acusado en fecha 02-04-2009.

Posteriormente el acusado Ezequiel y la que fuera su esposa, Brigida , mayor de edad, de nacionalidad española, y sin antecedentes penales y su hija, la también acusada Belinda , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, donaron los dos primeros a ésta el inmueble sito en Seseña, CALLE000 , nº NUM002 , mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Fuenlabrada en fecha 21 de diciembre de 2009; dicha escritura se inscribió en el Registro de la Propiedad nº 1 de Illescas en fecha 3 de febrero de 2010.

Mediante escritura de protocolo posterior, otorgada en la misma fecha y ante el mismo notario, la acusada Belinda , constituyó hipoteca sobre la finca que le había sido donada en garantía de la devolución de un préstamo por importe de 45.000 euros, del que responde solidariamente la otra acusada Brigida .

No consta probado que con la disposición patrimonial referida y posterior constitución de hipoteca los acusados tuvieran por objeto colocarse en una situación de insolvencia absoluta en perjuicio de la mercantil 'COUSO GAREA E HIJOS SL', evitando así el embargo del inmueble de referencia y con ello el pago de la deuda que se encontraba pendiente de liquidar, sino que dichas operaciones tenían por objeto satisfacer otras deudas existentes y el capital obtenido por el préstamo se invirtió en el pago de dichas deudas contraídas con entidades financieras y con la Seguridad Social.

No consta probado que Brigida y su hija, la también acusada Belinda , tuvieran conocimiento de la deuda que tenía el acusado Ezequiel con la entidad 'COUSO GAREA E HIJOS SL'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: ' ABSUELVO LIBREMENTE A Ezequiel , Brigida , y a Belinda DE TODA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DERIVADA DE LA IMPUTACIÓN FORMULADA CONTRA ELLOS POR DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES, DECLARANDO DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS POR ESTA INFRACCIÓN PENAL.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de COUSO GAREA E HIJOS SL.



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la representación procesal de la acusación particular de la entidad mercantil COUSO GAREA E HIJOS S.L. contra la sentencia dictada con fecha 9 de mayo de 2018 en Juicio Oral 299/17 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles , que absolvió a Ezequiel , Brigida y a Belinda de los delitos de los que venían siendo acusados.

Considera el recurrente, por los motivos que expone -y que, seguidamente, se van a examinar- improcedente la resolución y solicita la revocación de la sentencia. Para el supuesto de entenderse de aplicación el 792.2 y 790.2 LECr. Solicita nulidad de la sentencia y omisión de razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas.



SEGUNDO.- Alega el apelante, error en la apreciación de la prueba por valoración errónea de la prueba documental y omisión de razonamiento respecto a parte de ella.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, impugnó el recurso. Igualmente la defensa de Doña Belinda , Ezequiel y Brigida .



CUARTO.- Centrado así el objeto del presente recurso, debe tenerse en cuenta para la debida valoración de las pruebas personales, que son aquellas en que los hechos a probar son relatados por personas, clase de pruebas entre las que evidentemente se incluyen las declaraciones de los acusados y los testigos, que tal tipo de pruebas se practican en la primera instancia a presencia del juez que dicta la sentencia en dicha instancia procesal con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por lo que es dicho juez quien puede apreciar las pruebas personales de forma directa, lo que es de gran interés procesal pues con la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino también cómo se dice, lo que es de gran importancia para valorar la credibilidad de lo dicho ya que las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia, vacilaciones o dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, gestos o movimientos corporales que acompañan a la expresión verbal, etc., son circunstancias esenciales para valorar la credibilidad de dichas pruebas y poder cumplir así con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que otorga al juez ante el que se practican las pruebas en el acto del juicio oral la facultad y el deber de apreciar 'según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio', facultad de la que carece el tribunal de la apelación al no practicarse las pruebas personales a su presencia, por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien objetivamente el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas, pero dejando a salvo siempre las conclusiones probatorias derivadas de la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales por parte del juez que dicta la sentencia que se recurre.

A mayor abundamiento, el criterio que se acaba de exponer viene confirmado por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias números 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 12/2004 , 28/2004 , 50/2004 , 74/2004 , 96/2004 , 192/2004 y 200/2004 en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia; doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

En efecto, la primera aproximación al estudio del recurso ha de ser la elaborada jurisprudencia constitucional sobre las limitaciones a la apelación de sentencias absolutorias cuando la decisión en la instancia se fundamenta en valoración de la prueba personal. El Tribunal Supremo ha recogido la doctrina constitucional en lo relativo al recurso de casación y así en la reciente STS 802/2015 de 30 de noviembre de 2015 se dice : ' La STC 167/2002, de 18 de septiembre inauguró esa doctrina que han reiterado numerosas Sentencias posteriores (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , o 24/2009, de 26 de enero , hasta las 80/2013 , 120/2013 , 105/2014 ó 191/2014 : más de un centenar). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira alrededor de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes, entre otros, del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Si se quiere guardar fidelidad a esos principios la condena ha de fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que dicta la resolución, tras un debate público en el que se dé ocasión para la contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en la apelación se plantean cuestiones de hecho vinculadas a la valoración de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, es imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que él órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El Tribunal de apelación debe oír personalmente a testigos, peritos y acusados, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia.

Estas pautas, elaboradas inicialmente en tomo a la apelación, son proyectables también a la casación.

La doctrina del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia mucho más antigua del TEDH. La primera resolución que abordó esta materia fue el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988 ).

Luego vendrían tres SS TEDH con la misma fecha: 29 de octubre de 1991 (caso Helmers contra Suecia , caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia ) . Dicha doctrina fue consolidada en pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ) ; STEDH 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ) y STEDH 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ) . Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible.

Desde esa doctrina ha de reformularse la concepción del art. 849.2º LECrim la más clara y nítida vía de revisión en casación de la valoración probatoria cuando se usa frente a sentencias absolutorias. Ya no es posible con la amplitud con que se hacía en casación a través del art. 849.2º LECrim transmutar una absolución en una condena.

Una serie de pronunciamientos de los últimos años del TEDH referidos precisamente a España hacen inviable la perdurabilidad de una interpretación tan amplia del art. 849.2 LECrim Particularmente significativa es la sentencia de 16 de noviembre de 2010 (asunto García Hernández c. España ) .

En el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012 se consagró la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no es compatible con la naturaleza de la casación. Se confina así drásticamente la viabilidad del art. 849.2º contra sentencias absolutorias.

Así lo recordaba la STS 976/2013, 30 diciembre : 'El examen de toda impugnación casacional que, por la vía del art. 849.2 de la LECrim , tenga por objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio.

Bien es cierto que esa misma jurisprudencia -decíamos en nuestra STS 91/2013, 1 de febrero - no ha contado con la uniformidad que habría sido deseable, sobre todo, en una materia de tanta repercusión e importancia en el desenlace de cualquier proceso penal. Inicialmente fueron las exigencias derivadas del principio de inmediación las que llevaron a rechazar la posibilidad de que él órgano jurisdiccional ante el que no se habían desarrollado las pruebas personales pudiera valorar éstas para neutralizar el fallo absolutorio, sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena ( STC 142/2011, de 26 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 213/2007, de 8 de octubre ; 64/2008, de 26 de mayo ; 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre y 127/2010, de 29 de noviembre ). Otras resoluciones han completado esa línea argumental, acentuando la necesidad de excluir cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la CE ), que podrían verse afectados si quien ha resultado absuelto en la instancia es luego condenado en virtud de un recurso que no prevé su audiencia o si los medios de prueba personales valorados en la instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4). Y la jurisprudencia del TEDH añade en su análisis -como recuerda la STC 45/2011, de 11 de abril - que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27 y 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31), entre otras).

Los pronunciamientos que, con uno u otro matiz, definen el actual estado de cosas en el ámbito del recurso de casación, permiten algunas conclusiones que cuentan con un alto grado de aceptación y que inspiran buena parte de las resoluciones más recientes de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional.

La primera, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo (cfr. STC201/2012,12 de noviembre ; 21/2009, 20 de abril y 29/2008, de 20 de febrero, entre otras). Así lo hemos proclamado en el reciente acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 10 de enero de 2013. En segundo lugar, que la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. A partir de esas dos premisas, las consecuencias en el ámbito de la casación penal se proyectan de manera obligada sobre los motivos por infracción de ley que contempla el art. 849 de la LECrim .

En efecto, en aquellas ocasiones en las que por la vía que ofrece el apartado 1º de ese precepto se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado, den pie a una sentencia condenatoria, casando y anulando aquella que erróneamente absuelva en la instancia al acusado. El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria.

Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que '...demuestren la equivocación del juzgador', ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2 de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten '...contradichos por otros elementos probatorios'. Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio'.

Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio' (vid. también, STS 146/2014, de 14 de febrero ). ' En el presente caso, el recurrente no solicita la nulidad de la sentencia, pues por la fecha de los hechos no le es de aplicación la nueva regulación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la solicita de forma supeditada a dicha vigencia que tampoco afirma. La valoración de la prueba personal en una sentencia absolutoria no pude ser revocada en la segunda instancia por ausencia de inmediación, según se ha declarado en innumerables resoluciones de las que es ejemplo la antes citada. No se alegan fallos de motivación o de lógica que efectivamente no concurren en la sentencia. Dicha sentencia razona de forma impecable la absolución.

De la visualización del DVD del acto del juicio se comprueba que no existió prueba de cargo suficiente, sobre el ánimo subjetivo de los acusados. De las dos acusadas se predica que ni siquiera tenían conocimiento de las deudas contraídas con la acusación particular y han sido creídas. Credibilidad que no puede ser revocada por este Tribunal pues no consta ningún dato objetivo para que el Ilmo. Magistrado de lo Penal tuviera la obligación de no dudar. Se trata de una absolución por aplicación del principio in dubio pro reo, al no haberse acreditado el ánimo de alzarse con los bienes, sino de pagar otras deudas contraídas previamente hacia el Banco Castilla La Mancha, la Seguridad Social y sobre el camión con el que se desarrollaba la actividad del acusado. Consta el abono de dichas deudas, luego la deducción del órgano de instancia es lógica y no se aparta de las máximas de experiencia y los conocimientos científicos. Es apreciación de prueba personal, pues la existencia de ánimo subjetivo se desprende de las declaraciones de los tres acusados celebradas a su presencia, que se ha desarrollado con inmediación privilegiada. La conclusión que se obtiene ha sido razonada de forma impecable hasta llegar a la conclusión absolutoria. La incongruencia omisiva que se alega, debía haberse tratada de solucionar ante el propio órgano de instancia por el trámite previsto en el art. 161 LECR , como es doctrina consolidada del Tribunal Supremo.

Motivos por los que no procede revocar la sentencia.



QUINTO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular de la entidad mercantil COUSO GAREA E HIJOS S.L. contra la sentencia dictada con fecha 9 de mayo de 2018 en Juicio Oral 299/17 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles , que absolvió a Ezequiel , Brigida y a Belinda de los delitos de los que venían siendo acusados, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.