Sentencia Penal Nº 273/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 822/2018 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 273/2019

Fecha de sentencia: 29/05/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 822/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 21/05/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: Jas

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 822/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 273/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Susana Polo Garcia

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 29 de mayo de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 822/2018 interpuesto porD. Leopoldo ,representado por el procurador D. Juan García Torres, bajo la dirección letrada de D. Karim El Arbouhe El Faqyr, contra Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda , en el Procedimiento Abreviado 26/2017 por un delito de apropiación indebida agravado por la cuantía.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Almería, el 18 de diciembre de 2017, se dictó sentencia condenatoria aD. Leopoldo como responsable de un delito de apropiación indebida agravado por la cuantía que contiene los siguientesHechos Probados:

'En el año 2010, el Juzgado de lo Mercantil de Almería declaró en concurso a la entidad 'Ursagón, S.L.', cuyo administrador único era el acusado D. Leopoldo , incoándose y tramitándose en consecuencia el procedimiento concursa] 317/2010.

En fecha 25 de noviembre de 2011, el Juzgado de lo Mercantil dictó auto abriendo la fase de liquidación del concurso con las medidas inherentes a tal declaración, entre ellas la disolución de la sociedad; la sustitución de su administrador por la administración concursal y la integración en la masa concursal de los bienes titularidad de la empresa. Entre dichos bienes se encontraban los que se relacionan seguidamente con expresión de su valor, guardados en una nave sita en la calle San Rafael de Huércal de Almería de la que era arrendatario el acusado:

-Miniexcavadora JCB .... MVP , 18.100 euros

-Miniexcavadora Takeuchi, 17.000 euros

-Compresor Holman C-38, 2.600 euros

-Camión Iveco ML .... .... , 37.000 euros

-Citroen C15 .... BFD , 2.500 euros

-Ford Connect Transit .... BLB , 4.600 euros

-Ford Connect Transit .... DMP , 4.900 euros

-Ford Connect Transit .... XLF , 4.900 euros

-Ford Connect 2 .... LZT , 5.300 euros.

El acusado, en fecha no determinada entre 2013 y 2014, sacó los referidos vehículos y maquinaria de la nave que los albergaba y, sabiendo que formaban parte de la masa del concurso y estaban por tanto afectos a la liquidación del mismo, dispuso de ellos dejándolos ilocalizados y fuera del alcance y disposición de la administración concursal. Posteriormente, en agosto de 2016, el Subsector de Tráfico de la Guardia Civil de Almería localizó y recuperó los vehículos Citroen C15 .... BFD , Ford Connect Transit .... BLB y Ford Connect Transit .... XLF , los cuales quedaron depositados.

Asimismo, hasta el citado mes de agosto de 2016 el acusado estuvo usando otros dos vehículos guardados en el mismo lugar e igualmente afectos a la masa del concurso: Ford Connect 2 .... YKR , valorado en 6.000 euros, y Chevrolet .... VVX , valorado en 3.500 euros, vehículos ambos que han quedado también depositados.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Debemos condenar y condenamos al acusado D. Leopoldo como autor de un delito de apropiación indebida agravado por la cuantía, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE SIETE MESES con diez euros de cuota diaria.

En materia de responsabilidad civil, le condenamos a que restituya a la masa concursal de 'Ursagón, S.L.' los bienes apropiados no recuperados que se reseñan en el apartado de hechos probados o, si no lo hiciere, a que aporte a la misma en su lugar sus respectivos valores indicados en dicho apartado. Los bienes recuperados serán puestos directamente a disposición de la masa concursal.

Le imponemos asimismo el pago de las costas procesales.

En cuanto a la solvencia o insolvencia, estese al resultado de la pieza de responsabilidad civil.'

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Leopoldo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientesmotivos de casación:

Motivo Primero.-Por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Motivo Segundo.-Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva relacionado con valoración errónea y a un proceso con todas las garantías con indefensión.

Motivo Tercero.-Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849 y siguientes LECr ., por aplicación indebida del artículo 250 y 252 en relación con el art. 28 C.P ..

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite de los recursos y, subsidiariamente, la desestimación de todos los motivos, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 8 de mayo de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 21 de mayo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-1. En el primer motivo del recurso se alega infracción del principio de presunción de inocencia, el cual es encuadrable en el motivo casacional previsto en el art. 852 de la LECrim , por infracción de precepto constitucional.

En el desarrollo del mismo se pone de relieve que no se ha aportado al plenario ninguna prueba que demuestre la participación y culpabilidad directa del recurrente siendo la única prueba tenida en cuenta la denuncia y declaración del señor D. Maximino , administrador único concursal. Testimonio que el recurrente pone en tela de juicio ya que los bienes desaparecieron en fecha no determinada entre 2013 y 2014, percatándose de ello el administrador concursal de los hechos en 2016, siendo denunciados el día 18 de abril, cuando el mismo tiene la obligación de velar y proteger los bienes que conforman dicha masa, siendo su obligación el velar y proteger los bienes que conforman dicha masa y rendir cuentas al Juzgado que lo nombra ( art. 36.1 LC ). En consecuencia, el Sr. Maximino ha estado tres años sin gestionar ni velar por la masa concursal, faltando a sus obligaciones de emitir informes trimestrales sobre el desarrollo de la liquidación de la masa concursal ( art. 152 LC ), recibiendo retribución por su gestión ( art. 34.1 LC ).

Por lo que, resulta coherente, que el señor Maximino niegue que el señor Leopoldo le haya llamado para informarle de la retirada de los vehículos en el año 2013-2014, y también resulta coherente que el señor Maximino niegue que los vehículos .... YKR y Chevrolet .... VVX se los dejase al señor Leopoldo para hacer uso de ellos mientras termine el concurso. Única prueba de cargo que no reúne los requisitos para servir como prueba de cargo con entidad suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Siendo el testimonio del acusado reiterado en el tiempo.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio , 200/2017, de 27 de marzo , 376/2017 de 20 de mayo , que 'ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005, de 9.12 , 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009, de 13 de abril y 131/2010, de 18 de enero ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).'.

3. El Tribunal de instancia, valora la prueba de cargo en el Fundamento de Derecho Primero, en el que se hace constar que la realidad de los hechos ha sido acreditada por la prueba que se desarrolló en el acto del juicio oral, resultando indiscutido que D. Leopoldo fue administrador de 'Ursagón, S.L.', entidad declarada en concurso, disuelta y con el patrimonio sometido a liquidación, todo ello probado además por la documentación referente al procedimiento concursal obrante en las actuaciones, y asimismo es admitido que los bienes reseñados en el apartado de hechos probados eran propiedad de 'Ursagón, S.L.' y pasaron a integrarse en el activo de la masa.

Por otro lado, el Tribunal tiene en cuenta la declaración testifical prestada por D. Maximino , administrador único concursal, según la cual, en el mes de abril de 2016 comprobó que los bienes habían desaparecido del local en que se hallaban, local del que D. Leopoldo era arrendatario y tenía como tal el acceso, extremo éste último que no se discute por el acusado; y que, posteriormente, fueron recuperados tres vehículos tras haber sido objeto de sucesivas transmisiones -vehículos Citroen C15 .... BFD , Ford Connect Transit .... BLB y Ford Connect Transit .... XLF -, y hallados otros dos que venía utilizando el acusado en provecho propio -Ford Connect 2 .... YKR y Chevrolet .... VVX -.

En cuanto a la versión exculpatoria dada por el acusado consiste en que, en el año 2013, se presentaron unos individuos manifestando 'ser del Juzgado' y diciendo que tenían que llevarse los bienes, de manera que D. Leopoldo , creyendo lo que decían, les franqueó el acceso a la nave y les dejó retirar los enseres en cuestión, el Tribunal estima que esta versión de los hechos no tiene más soporte acreditativo que sus propias manifestaciones, no es verosímil y se contradice además con las manifestaciones dadas en prueba testifical por el administrador concursal Sr. Maximino .

Añade la sentencia que no se comprende que ante un hecho de tanta trascendencia el acusado no lo pusiera de inmediato en conocimiento del administrador, observándose que, si bien el acusado dice que sí lo hizo, sin embargo el administrador concursal lo niega tajantemente, de manera que la salida de los bienes de la nave que los contenía no fue conocida hasta más de dos años después, además tampoco da credibilidad a lo alegado por el acusado sobre que el administrador concursal le dio permiso para continuar usando los vehículos .... YKR y Chevrolet .... VVX , cosa que éste desmiente de la misma forma, ya que carecería de sentido que el administrador concursal denunciara la desaparición de estos dos últimos vehículos si le hubiera constado que seguían en poder del acusado ex administrador de la sociedad.

Por el recurrente se niega credibilidad a las manifestaciones del testigo basándose en el incumplimiento por el mismo sus obligaciones legales de rendir cuentas y mandar informes al Juzgado, olvidando que el acusado, en cuanto titular de la sociedad, dueña de los vehículos, camiones, miniexcavadoras y compresores, en concurso, tenía, por ello, afectadas sus facultades de disposición (vid. art. 43 de la ley concursal ), y que la falta de cumplimiento, en su caso del administrador concursal de sus obligaciones no enturbia ni desvirtúa el hecho acreditado la desaparición y consiguiente disposición de los bienes por parte del acusado, única persona con acceso a los mismos.

Pues bien, mal pude cuestionarse la conclusión de la sentencia respecto al aquí recurrente, teniendo en cuenta la licitud de los medios de prueba que sí toma en consideración el Tribunal, integración de los bienes titularidad de la empresa que se relacionan en la masa concursal, y que los mismos se encontraban guardados en una nave de la que era arrendatario el acusado, por lo que era el único que podía disponer de los bienes. Inferir que el acusado dispuso de los mismos, sacándolos de la nave, sabiendo que formaban parte de la masa concursal y afectos a la liquidación del mismos, dejándolos ilocalizables y fuera del alcance y disposición de la administración concursal, es acorde a lógica y experiencia. Tanto más cuanto que la alternativa ofrecida por la defensa de que aparecieron unas personas que decían ser del juzgado y retiraron los bienes, resulta gratuita y no razonable en modo alguno, tanto más cuanto que están huérfanos de prueba respecto a su existencia.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- 1. En el segundo motivo se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva relacionado con valoración errónea y a un proceso con todas las garantías con indefensión,

El recurrente afirma, en primer lugar, que el mismo haciendo uso de su derecho de defensa presentando como testigos a todas las personas quienes ostentaban la posesión de los vehículos en el momento de su recuperación por la Guardia Civil, en concreto al agente NUM000 que recuperó los vehículos, Juan Miguel , Pedro Antonio y Carlos Alberto , sin que la sentencia haga mención alguna a las citadas pruebas de descargo que juegan a favor del derecho a la presunción de inocencia de mi representado.

En segundo lugar, aduce el recurrente que la sentencia condena al acusado a que restituya a la masa concursal de 'Ursagón, S.L.': 'los bienes apropiados no recuperados que se reseñan en el apartado de hechos probados o, si no lo hiciere, a que aporte a la misma en su lugar sus respectivos valores indicados en dicho apartado. Los bienes recuperados serán puestos directamente a disposición de la masa concursal.', cuando la tasación de los vehículos obrante en autos en el Folio 119, de fecha 10 de febrero de 2017, fue impugnada en el escrito de defensa, y sobre la que afirma el recurrente que, como es posible que el perito tasador realice una tasación exponiendo en un documento oficial y entregado al Juzgado que la tasación se realiza a fecha de la presentación de la denuncia (abril 2016), y en el plenario manifiesta que la tasación se realizó a fecha de 2011, contradiciendo su propio informe, además si se realizase a fecha de ocurrir los hechos, la tasación hubiese resultado una valoración a la baja resultando una cantidad inferior a la obrante en ese informe impugnado.

2. Por lo que se refiere a éste aspecto del recurso, debemos señalar como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS de 18 de marzo de 1996 ; 13 de noviembre de 1998 ; 7-6-2012, nº 469/2012 ), el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

Conviene, por tanto, precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal 'a quo', a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente ( STC núm. 258/2007 ). A las partes asiste el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los órganos jurisdiccionales de forma expresa y motivada o, excepcionalmente, de forma tácita, pero resultante de manera evidente del contenido de la resolución judicial. En relación a los aspectos fácticos de la sentencia penal, es preciso que los hechos que se declaran probados vengan unidos a una explicación comprensible de la forma en que el Tribunal ha valorado la prueba y del camino seguido desde ésta hasta aquellos. Esto no quiere decir que el Tribunal deba pronunciarse expresamente acerca de cualquier aspecto de los hechos que las partes hayan alegado, pues solo debe hacerlo respecto de aquellos que resulten relevantes a los efectos de la aplicación de la ley penal. Tampoco es precisa una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones, siempre que el Tribunal resuelva sobre las pretensiones de las partes (Cfr STS 8-12-2008, nº 907/2008 ).

3. En relación al primer aspecto impugnado, defensa afirma que presentó como testigos a todas las personas quienes ostentaban la posesión de los vehículos en el momento de su recuperación por la Guardia Civil, en concreto al agente NUM000 que recuperó los vehículos, Juan Miguel , Pedro Antonio y Carlos Alberto , sin que la sentencia haga mención alguna a las citadas pruebas de descargo que juegan a favor del derecho a la presunción de inocencia de mi representado.

Si bien es cierto que los citados testigos prestaron declaración, y que la sentencia no se refiere a ello, lo cierto es que su testimonio nada aporta al esclarecimiento de los hechos, puesto que aunque es verdad que los mismos afirmaron que no conocían al Sr. Leopoldo , ello es intrascendente, puesto que tanto Pedro Antonio como Carlos Alberto adquirieron el vehículo a través de un intermediario, que el primero identifica como el propietario del taller el Currucu, y el segundo como el Gordo, pero ambos indican que los vehículos estaban a nombre de una empresa que estaba cerrando y vendiendo todo, y Juan Miguel declara que lo había comprado a un tal Bartolomé , ciudadano rumano, vendedor era una particular que había adquirido un lote de vehículos, y que le comentó que el adquirido tenía un embargo; adquisiciones todas ellas que tuvieron lugar sin contrato.

4. Con respecto al segundo argumento del motivo, este Tribunal ha establecido en numerosas resoluciones que no es misión de la casación corregir la cuantía indemnizatoria señalada por los Tribunales de Instancia, sino revisar, en su caso, las bases establecidas para la fijación de las cantidades totales señaladas en cada supuesto. ( STS 799/2013, de 5 de noviembre ).

Esta Sala ha señalado reiteradamente (STS 33/2010, de 3 de febrero , 772/2012, de 22 de octubre y 128/2013, de 26 de febrero , entre otras muchas) que la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es, por lo general, revisable en casación pues al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva.

Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta , en relación con este último supuesto).

En el caso actual, hay que apuntar que en lo relativo a la responsabilidad civil fijada en la sentencia, la misma se basa en la tasación llevada a cabo por el perito tasador que obra en los folios 119 y 120 de las actuaciones, y es cierto, tal y como se aduce en el recurso, que en el informe se hace constar que se elabora el 10 de febrero de 2017, y se añade, expresamente, que la valoración se hace tras la consulta de los baremos y tablas generales que se señalan los precios medios para la compraventa de maquinaria y vehículos -industriales, ligeros o pesados- a fecha de la denuncia 18 de abril de 2016 y, en cambio, en el plenario el perito tasador judicial D. Celso que ratificó su informe, modificó la última fecha, rectificando la misma, en el sentido de que tanto la información suministrada por el administrador concursal, como las comprobaciones hechas por el mismo con los baremos, se hizo a fecha 2011, coincidiendo con el procedimiento concursal, afirmando que si se hubiera hecho la valoración a fecha 2014 o a fecha de la denuncia en el 2016, ese valor hubiera variado para menos.

Obviamente, la rectificación del perito debe tener repercusión en la valoración de los bienes apropiados, la cual debe llevarse a cabo teniendo como base la fecha en que tuvo lugar la distracción -2013/2014-. En relación a la responsabilidad civil derivada del delito de apropiación indebida, hay que tener en cuenta que el artículo 111 del Código Penal , precisa que la restitución del mismo bien procederá, siempre que sea posible, con la excepción de que un tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable. Ahora bien, cuando la restitución deviene jurídicamente imposible nada impide que puedan entrar en juego los medios subsidiarios y sustitutorios previstos en el art. 110 CP , es decir, la reparación o indemnización de perjuicios materiales y morales.

Por otro lado, en los delitos que tienen por objeto la incorporación al propio patrimonio de cosa ajena, dentro de las diversas formas en que cabe cubrir la responsabilidad civil derivada de una infracción penal, ha de considerarse de aplicación preferente la restitución de la cosa con respecto de la indemnización de perjuicios. La indemnización ha de tener lugar con carácter subsidiario: cuando no fuera posible esa otra forma de reparación del daño mediante la restitución de la cosa ( STS 447/2013, de 6 de junio ).

En consecuencia, debe mantenerse el pronunciamiento de sentencia que condena al acusado a que restituya a la masa concursal de Ursagón SL los bienes apropiados que se reseñan el apartado de hechos probados. Por el contrario, al no contener la resolución impugnada un pronunciamiento debidamente fundado, fijando a su vez unas bases defectuosas, conforme a lo analizado, debe dejarse sin efecto el pronunciamiento del fallo, relativo a que se aporte a la masa, -si no los restituyera- el valor de los bienes que constan en relato de hechos probados, y en su lugar, procede acordar que el importe del valor de los vehículos, miniexcavadoras, camión y compresor que formaban parte de la masa de concurso que estaban afectos a la liquidación, que constituye el objeto de la indemnización que debe abonar el acusado, en defecto de la restitución, se debe fijar en ejecución de sentencia, previa tasación de su valor en base a los baremos y tablas generales de los años 2013 y 2014, años en los que el acusado dispuso indebidamente de los mismos, mediante el procedimiento previsto en el art. 794 LECrim .

El motivo se estima parcialmente.

TERCERO.- 1.El tercer motivo del recurso se articula en base al art. 849.1 de la LECrim , por infracción de precepto legal, en concreto de los art. 250 , 252 y 28 del CP .

El recurrente alega que en nuestro supuesto no se dan los elementos del tipo que requiere la jurisprudencia más asentada para considerarse un delito de apropiación indebida. Pues el acusado, en ningún momento dispone por su cuenta y con intenciones de beneficiarse de los bienes y valores que forman parte del patrimonio del denunciante causando un perjuicio a este. Ya que, y como declaró en su día, Don Leopoldo , actuando de buena fe y de forma inocente creyendo en el buen hacer de las personas: hace dos años y medio llegaron dos individuos varones a su domicilio, acreditando ser funcionarios de los juzgados informándole de que se iba a proceder a la retirada de los vehículos objeto del concurso de la sociedad Ursagon SL. Él sin tener conocimiento del procedimiento a llevar acabo o de la documentación a requerir confió en estos dos individuos, quienes fueron los verdaderos disponentes de los bienes que ahora se litigan.

Añade el recurrente en este motivo, sin técnica casacional alguna, que la falta de motivación respecto de la imputación de los hechos también concurre la falta de motivación de la sentencia respecto de la pena impuesta.

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación 'Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal'. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal , pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre ).

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. En el presente caso, rechazado el primer motivo del recurso sobre infracción del principio de presunción de inocencia, tampoco puede ser apreciado este puesto que lo que se desprende de los hechos probados es que el acusado en fecha no determinada entre 2013 y 2014, sacó los vehículos y maquinaria de la nave que los albergaba que se relacionan en hechos probados y, sabiendo que formaban parte de la masa del concurso y estaban por tanto afectos a la liquidación del mismo, dispuso de ellos dejándolos ilocalizados y fuera del alcance y disposición de la administración concursal, y que hasta el mes de agosto de 2016 el acusado estuvo usando otros dos vehículos guardados en el mismo lugar e igualmente afectos a la masa del concurso: Ford Connect 2 .... YKR , valorado en 6.000 euros, y Chevrolet .... VVX .

El cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona, siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

En el supuesto analizado, nada hay de complejo en saber de la ajeneidad de los vehículos del título por el que accede a ellos y de la voluntad de hacerlos indebidamente suyos. Sea cual sea el devenir del concurso. Como evidente resulta la proclamación del ánimo de ilícito enriquecimiento que el hecho probado proclama al decir que el autor dispuso de los bienes que formaban parte de la masa concursal y que estaban afectos a la liquidación del concurso.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas devengadas en esta instancia, ( art. 901 LECrim .).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º)Estimarparcialmenteel recurso de casación nº 822/2018 interpuesto por la representación procesal deD. Leopoldo ,contra Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda , en el Procedimiento Abreviado 26/2017.

2º) Declarar de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Pablo Llarena Conde

Susana Polo Garcia Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 822/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal