Sentencia Penal Nº 273/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 25/2019 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA
OVIEDO
SENTENCIA: 00273/2020
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PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: MMR
Modelo: N85850
N.I.G.: 33004 41 2 2018 0004001
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000025 /2019
Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Paulino
Procurador/a: D/Dª JOSE MARIA GUERRA GARCIA
Abogado/a: D/Dª CRISTINA MARIA RODRIGUEZ FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 273/2020
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILM0. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ
ILMO.SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ
En Oviedo, a veintisiete de julio de dos mil veinte.
VISTOS en juicio oral y público, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Avilés, seguidos por un delito contra la salud pública
con el número 6/2019 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala número 25/2019), en la que figuran: I)

como parte acusadora el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública, y II) como acusado, el que por
sus circunstancias personales se individualiza seguidamente: Paulino , con D.N.I. NUM000 , nacido en
Córdoba el NUM001 /1986, hijo de Purificacion y Jose Daniel , soltero, desempleado, con domicilio en
Avilés, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta
causa, habiendo permanecido privado de libertad como detenido el día 30 de junio de 2018, sin perjuicio de
su comprobación definitiva, de solvencia no acreditada, representado por el Procurador de los Tribunales don
José María Guerra García y defendido por la Abogada doña María Cristina Rodríguez Fernández, y siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Agustín Pedro Lobejón Martínez, en la que procede dictar sentencia
fundada en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18/07/2018 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Avilés, dispuso la incoación de Diligencias Previas que fueron registradas con el nº 391/2018.



SEGUNDO.- Mediante resolución motivada de 11/02/2019 se acordó la continuación de la causa por el trámite del Procedimiento Abreviado.



TERCERO.- El día 21/02/2019 se acordó la apertura del Juicio Oral contra el acusado.



CUARTO.- Por resolución de 25/03/2019 se ordenó remitir la causa a esta Audiencia Provincial.



QUINTO.- Recibido el asunto por reparto en esta Sección, en virtud de auto de 22 de mayo de 2019 y diligencias de 27 siguiente y 10 de junio de 2020, se declararon pertinentes las pruebas propuestas, con las salvedades allí expresadas, señalándose para dar comienzo a las sesiones del juicio el pasado día 8, en que tuvo lugar, continuándose el 21, con el resultado que se recoge en la correspondiente grabación.



SEXTO.- La representación del Ministerio Público, en sus conclusiones definitivas, consideró los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368, 374 y 377 del CP en concurso con un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, y penado en los arts.

368, 374 y 377 del CP.

Consideró responsable en concepto de autor al acusado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 28 del C. Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó para el acusado la pena de 4 años de prisión y multa de 507,87 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP, en caso de impago, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo del art. 56 del C. Penal durante el tiempo de la condena, acordar el comiso de la sustancia intervenida y que el acusado deberá igualmente pagar las costas causadas.

SÉPTIMO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, consideró que no existe delito alguno por el que deba responder criminalmente su patrocinado, para el que solicitó la libre absolución con los pronunciamientos inherentes.

HECHOS PROBADOS El acusado es Paulino , mayor de edad y con antecedentes no computables a los efectos de reincidencia, al haber sido condenado entre otros por un delito de conducción sin licencia o permiso por sentencia firme de 13 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Avilés en la causa Diligencias Urgentes 575/17 (Ejecutoria del Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés con el nº 364/17), a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, cuyo archivo definitivo se produce el 31 de julio de 2018.

Sobre las 02:15 horas del día 30 de junio de 2018, hallándose en la Plaza de Europa de la localidad de Piedras Blancas, partido judicial de Avilés, le fueron ocupados por la Guardia Civil varios envoltorios de plástico que contenían 2,33 gramos de cocaína con una pureza del 49,8%, 2,43 gramos de resina de cannabis así como 3,45 gramos de setas alucinógenas, sustancias que portaba con la finalidad de distribuir a terceros y subvenir con las ganancias a la ingesta de tóxicos. Asimismo se le ocupó dinero en efectivo que ascendió en total a la cantidad de 98 euros, procedente de anteriores operaciones.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

La marihuana o cannabis sativa es una sustancia tóxica incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961.

El precio estimado de las sustancias intervenidas en el mercado ilícito es de 169,29 euros.

A la fecha de la comisión de los hechos, el acusado era consumidor de cannabis y de cocaína, no acreditándose que padeciera dependencia no que sufriese una crisis de abstinencia susceptibles de mermar sus condiciones psicofísicas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368 párrafo segundo, 374 y 377 del C. Penal, en concurso con un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que no causan grave daño, tipificado y sancionado en los arts. 368 párrafo segundo, 374 y 377 del C. Penal.

No concurriendo ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 del CP, considera el Tribunal que el hecho tampoco reviste mayor entidad, pues, aunque no se condenará sobre la única base del volumen de droga encontrado, que no es insignificante, ni se destinaba en su totalidad al autoconsumo ( STS 1889/2000, de 11 de diciembre, y tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001), se trata de pequeñas cantidades, en especial la cocaína, equivalente a 1,16 g. de sustancia pura.



SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable, en concepto de autor material ( arts. 27 y 28 párrafo primero del C. Penal), el acusado Paulino , por su participación directa y voluntaria en los hechos, que ha sido cumplidamente acreditada en el juicio oral ( arts. 741, 793 y 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En la sesión del 8 de julio, el acusado negó los hechos, en el sentido de no llevar ninguna sustancia destinada a la venta, y con anterioridad se había acogido reiteradamente a su derecho a no declarar (folios 14 y 65), y el funcionario policial que compareció refiere no haber presenciado aquellos.

En la sesión del día 21, el testigo agente de la Guardia Civil con T.I.P. NUM002 (folio 1), manifiesta que estaba de servicio en Piedras Blancas, cerca de la orquesta, vieron a dos personas hablando y haciendo algo con las manos, se acercó con su compañero a identificarlos, los individuos trataron de alejarse pero corrieron detrás de ellos,, el acusado arrojó al suelo una bolsa con unas papelinas de cocaína y en el cacheo se le ocuparon las otras sustancias. El entonces sospechoso negó haberlo tirado, pero reconoció como suyo lo encontrado en el cacheo, hachís y setas. El interpelado no le dijo que fuera drogadicto.

El Guardia Civil con T.I.P. NUM003 (folio 1), declara en juicio que conocía al acusado con anterioridad de vista y de otras intervenciones, dice que estaba en servicio especial por la festividad, cerca de la Plaza de Europa y de la orquesta, vieron dos personas como apartadas en actitud esquiva y haciendo gestos con las manos, vio al acusado arrojar la bosa que llevaba varias dosis de algo, en el cacheo superficial que le hicieron se le encontraron las demás sustancias, que el acusado no dijo que fueran para su consumo, y negó que hubiera arrojado la bolsa, dijo que el dinero era suyo.

La testigo Modesta dice que es pareja del acusado, desea voluntariamente declarar y refiere que estaba con su pareja, que ella estaba trabajando como camarera. Que él consume cocaína y marihuana, ponían dinero unos 70 euros cada uno, para cuatro, y compraban para todos. Consumían 0,5 o 1 g por semana.

Concurre, así, prueba de cargo suficiente ( SSTC 31/1981, 171, 249 y 278/2000 y 222/2001, entre otras), para enervar la presunción 'iuris tantum' de inocencia. La naturaleza de las sustancias es incuestionable (folios 6, 50, 51 y 78 al 97 de la causa). Frente a las endebles manifestaciones de la testigo, con un interés patente en el asunto por su relación personal con el acusado, que no ofrece ningún tipo de explicación ( STC 202/2000, de 24 de julio), ni trae a los dos supuestos amigos que pudieran haber corroborado su tesis del consumo compartido, resulta esclarecedor lo declarado por los agentes del referido Cuerpo, que se vieron obligados a intervenir ante el comportamiento disimulado y gestos ocultos observados; además, cuando en el cacheo encontraron sustancias en poder del acusado, éste no refirió un posible destino, ni ha indicado actividad laboral alguna que justifique su potencial económico, y tanto la variedad de productos como su actitud antes de ser detenido constituyen elementos indiciarios que refuerzan aquellos testimonios, y por otro lado tampoco resulta muy satisfactoria la referencia que hizo, al hacer uso de la última palabra, en el sentido de que simplemente se asustó.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en particular la atenuante de toxicomanía planteada con carácter subsidiario en el informe de la defensa. El acusado fue informado de sus derechos (folios 3 y 64) y, pese a tener alguna experiencia en otros procedimientos (folios 33, 57 y siguientes respectivos y Rollo de Sala), no pidió ser examinado por un médico forense, es más, la asistencia facultativa prestada fue por una crisis de ansiedad, no de abstinencia, en el momento de la detención (folios 9 y 22), y el informe sobre determinaciones analíticas emitido por el H.U. San Agustín (folio 135) es de aportación tardía, de febrero de 2019, lo que, atendido todo lo anterior, demuestra un consumo acaso esporádico pero no que existiera dependencia.



CUARTO.- Para individualizar las sanciones que se aplicarán, fijando su concreta extensión, es forzoso atender a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho (arts. 52.1 y 2, 70.1.

2ª, 72 y 368) y en el presente caso se estima adecuando fijarlas, conforme a los citados preceptos, en 1 año y 6 meses de prisión, y la multa en 150 euros.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 33.6, 54, 56 y 79 del C. Penal, procede imponer la pena accesoria solicitada de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEXTO.- El artículo 58.1 del C. Penal determina que el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada, salvo, en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa que le haya sido abonada o abonable en ella. En ningún caso un mismo periodo de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa. Sólo procederá el abono de prisión provisional sufrida en otra causa cuando dicha medida cautelar sea posterior a los hechos delictivos que motiva la pena a la que se pretende abonar.

SÉPTIMO.- Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta ( art. 53 del C. penal), quedará sujeto a una responsabilidad civil subsidiaria que en este caso se fija en 5 días de duración.

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 127 y 374.1 del Código Penal en relación con el art. 338 de la LECr, se está en el caso de acordar el comiso y destrucción de la droga intervenida. Además, se acordará el comiso del dinero ocupado, al que se dará el destino correspondiente (ley 17/2003, de 29 de mayo).

NOVENO.- Conforme al tenor de los artículos 123 y 124 del C. Penal en relación con los artículos 239 y sucesivos de la LECRim., las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Paulino , ya circunstanciado, como autor de un delito contra la salud pública en sus modalidades de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud y que no lo causan, antes definido, a las penas de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 150 euros, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas causadas. Se acuerda el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, incluidas las muestras de reserva, y el comiso del dinero ocupado, que se destinará con arreglo a la Ley reguladora del Fondo de Bienes Decomisados por Tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados. Abónese para cumplimiento, si no lo hubiera sido en alguna otra causa, el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de ésta.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el plazo de 10 días a contar desde la última notificación de la sentencia.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.