Sentencia Penal Nº 273/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10731/2020 de 25 de Marzo de 2021

Encabezamiento

RECURSO CASACION (P) núm.: 10731/2020 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 273/2021

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Vicente Magro Servet

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 25 de marzo de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del penado D. Andréscontra Auto dictado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe que no estimó la acumulación de penas solicitada, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente penado representado por el Procurador D. Luis Gómez López-Linares y bajo la dirección Letrada de D. Luis Carlos Párraga Sánchez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, en la acumulación de condenas nº 384/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 235/18 del Juzgado Mixto nº 4 de Getafe dictó Auto con fecha 8 de octubre de 2020, que contiene os siguientes Antecedentes de Hecho:

'PRIMERO.- Se solicita, ex artículo 76 del Código penal, se proceda a la acumulación de todas las penas a él impuestas en distintas sentencias, siendo la última la procedente de este Juzgado, fijando el límite de cumplimiento previsto en dicho precepto. SEGUNDO.- El Ministerio público en el trámite conferido, informó desfavorable a una acumulación parcial en los términos por él señalados'.

SEGUNDO.-El citado Auto contiene la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS:

'Que por las razones expuestas no procede acceder a la acumulación de penas solicitada. Se declaran las costas de oficio. Notifíquese este Auto en legal forma a las partes, haciéndoles saber que el mismo no es firme, pudiendo presentar ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo recurso de casación por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 988 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo prepararse el mismo ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde la notificación del presente. Expídase testimonio para su unión a autos'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del penadoD. Andrés, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del penado D. Andrés, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Motivo único.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849 nº 1 de la L.E.Crim. por falta de aplicación de lo dispuesto en el art. 76.2 C.P. en relación con el art. 988 de la LECrim y 89.8 párrafo Segundo del C.P. en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional 17 de la LO 19/2003 23 de Diciembre.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó su único motivo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 24 de marzo de 2021, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Andrés, contra el Auto de fecha 8 de octubre de 2020, dictado por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Getafe, en la Ejecutoria número 384/2019.

SEGUNDO.-MOTIVO ÚNICO: Al amparo del art. 849 nº 1 de la L.E.Crim. denuncia el recurrente la infracción del art. 76,2 C.P. en relación con el art. 988 de la LECrim y 89.8 párrafo Segundo del C.P. y con lo dispuesto en la Disposición Adicional 17 de la LO 19/2003 23 de diciembre.

Se alega por el recurrente que debió accederse a la acumulación de condenas interesada por el penado al amparo del art. 76,2 del C.P. en su redacción dada por la LO 1/2015, debiéndose fijar el cumplimiento máximo de condena en nueve años, dieciocho meses y 3 días, pues a las penas impuestas en la primera sentencia deben acumularse las impuestas en la segunda, pese a haber sido sustituidas estas por la expulsión.

A.- La sucesión de hechos se sitúa en el siguiente iter temporal:

1.- El recurrente fue condenado en virtud de una primera sentencia de 28 de noviembre de 2018 (ejecutoria 1827/2019), por hechos cometidos entre el 8 de febrero y 17 de marzo de 2018, a las penas de prisión de 2 años, 2 años y 3 meses, 3 años, 6 meses y 1 día y 3 años, 6 meses y 1 día, respectivamente, fijándose un tiempo máximo de cumplimiento de 9 años, 18 meses y 3 día de prisión, por aplicación de lo dispuesto en el art. 76 CP.

2.- Sin embargo, y de la misma manera, fue condenado en una segunda sentencia de 8 de octubre de 2019 (ejecutoria 384/2019), por hechos cometidos el 27 de enero de 2018 y el 6 de marzo de 2018, a sendas penas de 2 años de prisión.

B.- Petición de acumulación:

1.- La petición se circunscribe a que a las penas impuestas en la ejecutoria 1827/2019 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Madrid le serían acumulables las impuestas en la ejecutoria 384/2019 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe

2.- Nótese que el penado fue condenado en esta segunda sentencia de 2019 por hechos cometidos el 27 de enero y 6 de marzo de 2018

3.- Estos podían haber sido enjuiciados en la primera sentencia que se dictó el 28 de noviembre de 2018.

4.- Consecuencia: Las penas impuestas por estos delitos podían acumularse a las primeras por haber sido cometidos los hechos, en un espacio temporal que lo permitía conforme a los criterios jurisprudenciales aplicables a los arts. 73 y 76.2 del CP.

C.- Respuesta dada por el juzgado de lo penal:

1.- El auto ahora recurrido dictado por el juzgado de lo penal deniega la acumulación de condenas.

2.- El argumento se ubica en que las penas se encuentran sustituidas ex art. 89 del Código Penal por expulsión del territorio nacional, que se verificará una vez cumpla las penas impuestas en la ejecutoria anterior.

3.- Pero ello es lo que impide la acumulación porque el proceso de acumulación debe ser ex ante al de la sustitución y no la aplicación de éste impedir aquella.

4.- Con la acumulación que se insta deberían estar incluidas las penas privativas de libertad que se excluyen en el auto recurrido, y que, por tanto, al tiempo de hacerse realidad la expulsión deberían estar cumplidas.

5.- La prohibición que marca el punto 6 del Acuerdo del Pleno del TS 27 de Junio de 2018 lo que no permite es la inclusión en la acumulación del periodo de prisión sustituido por expulsión. Pero en este caso es que las penas privativas de libertad de la segunda ejecutoria debían haber sido incluidas en la acumulación de condenas a la primera ejecutoria penal, que es lo que ahora se insta.

6.- En este caso si una o varias penas privativas de libertad deban ser incluidas en la acumulación de condenas, este derecho no puede verse impedido por un acuerdo de expulsión que no puede llevarse a efecto por estar cumpliendo la pena resultante de una acumulación en la que deberían estar incluidas las privativas de libertad impuestas en la segunda sentencia.

7.- No es por ello viable, y supone una actuación interpretable en contra del condenado, que tras el cumplimiento de la pena resultante de la acumulación, en este caso, 9 años, 18 meses y 3 días de prisión, se ejecuten, aunque sustituidas por la expulsión, las penas privativas de libertad impuestas en la segunda sentencia cuando estas podían haberse integrado en ese límite máximo de cumplimiento que prevé el art. 76 del CP.

8.- La fecha de la sentencia que sirve de referencia para iniciar el grupo de acumulación, abarcaría todos los hechos, de tal forma que podrían haber sido juzgadas en una sola sentencia.

9.- No cabe ampararse en la negativa a la acumulación por el procedimiento llevado a cabo de sustituir la prisión por expulsión.

El motivo se estima.

TERCERO.-Estimándose el recurso, las costas se imponen de oficio.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, con estimación de su único motivo, interpuesto por la representación del penado Andrés, contra Auto dictado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe de fecha 8 de octubre de 2020 que no estimó la acumulación de penas solicitada. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución al citado Juzgado a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.