Sentencia Penal Nº 274/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 45/2004 de 31 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 45/04 JM

DILIGENCIAS PREVIAS: 331/02

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 24 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Núm.:

Ilmos. Sres.:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Pedro Luis García Muñoz

Dª. Isabel Cámara Martínez

En la Ciudad de Barcelona, a 31 de enero de dos mil seis.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el día 13 de enero de 2006 ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa Rollo 45/04, procedente del Juzgado de Instrucción 24 de Barcelona, por DELITOS DE ESTAFA Y COACCIONES, contra Alvaro , mayor de edad, hijo de Manuel y Teresa, con domicilio en la AVENIDA000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 , de Barcelona; sin antecedentes penales; representado por el procurador Ildefonso Lago Pérez, y defendido por el letrado César Pérez Pardo. Ejerció la acusación particular LLASA, S.A., representada por el procurador Ángel Joaniquet Ibarz, defendida por el letrado Juan Puig de Morales. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pedro Luis García Muñoz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como no constitutivos de delito alguno, interesando la absolución de Alvaro . La acusación particular en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito estafa, previsto y penado en el artículos 248 y 250.6, y otro de coacciones del artículos 172 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera las penas de 3 años de prisión por el delito de estafa y 1 año y 6 meses de prisión por el delito de coacciones, accesorias legales y pago de costas, debiendo de indemnizar a LLASA, S.A. en la suma de 247.233,29 euros.

SEGUNDO. Por su parte, la defensa del acusado en igual trámite solicitó la absolución de Alvaro .

TERCERO.- Practicadas las pruebas el Ministerio Fiscal y la Defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

Hechos

SE DECLARA PROBADO que la empresa LLASA, S.A. iba a construir diez viviendas unifamiliares en la localidad de Sant Pol de Mar, así como un edificio de otras doce viviendas en el término municipal de Calonge, por lo que Pedro , en representación de esta promotora, el 11 de mayo de 2001 y el 16 de julio de 2001 contrató la ejecución de las obras con Alvaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien actuaba en representación de FINCA PARK, S.L., acordándose que daría comienzo a las obras situadas en Sant Pol de Mar el 21 de mayo de 2001 y la entregaría finalizada el 31 de enero de 2002, y las de Calonge el 1 de agosto de 2001 y el10 de mayo de 2002, respectivamente.

Por desavenencias surgidas entre LLASA, S.A. y Alvaro el 25 de septiembre de 2001 ambas partes firmaron de conformidad un acuerdo de rescisión, en el que se hacía constar que por circunstancias sobrevenidas el contratista no podía concluir la obra, fijando el 2 de octubre de 2001 los efectos económicos de dicha resolución, para lo que entregó LLASA, S.A. a Alvaro la suma de 10.706.910 ptas. como liquidación de la obra ejecutada en la localidad de Sant Pol de Mar, y 1.079.090 ptas. en Calonge, al tiempo que retenía la citada promotora la suma de 2.500.000 ptas. en garantía.

LLASA, S.A. ha sido requerida de pago por diversos proveedores, a cuyo pago venía obligado Alvaro en virtud de los contratos referidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados no revisten los caracteres de delito, sino los de una controversia civil o mercantil, en la que están implicados intereses de índole económica. LLASA, S.A., entidad privada dedicada a la promoción y construcción de viviendas, decidió efectuar una suerte de concurso para adjudicar la realizaron de unas obras, con la finalidad de construir diez viviendas unifamiliares en la localidad de Sant Pol de Mar, así como un edificio de otras doce viviendas en el término municipal de Calonge; fue la empresa del querellado FINCA PARK, S.L. con la que consideró idóneo contratar. Todo ello nos lleva a recordar la configuración de los delitos; sabemos que el delito de estafa, según reiterada y consolidada jurisprudencia, exige una acción engañosa precedente o concurrente realizada por el sujeto de la acción con la finalidad de enriquecerse (ánimo de lucro, que configura el elemento subjetivo del injusto), que sea bastante, es decir eficaz y suficiente para provocar un error en el sujeto pasivo, en nuestro caso una empresa constructora por medio de sus representantes, el cual en virtud de ese error y en relación de causalidad, materializa un acto de disposición o desplazamiento patrimonial en su perjuicio (así las sentencias del T.S. de 19 de mayo de 2000 y 5 de junio de 2000 ). Además, desde el punto de vista de la antijuridicidad, el desplazamiento patrimonial ha de implicar un quebranto de las normas que lo rigen, no sólo desde el ámbito civil, sino desde la perspectiva penal ante el reproche social que tal conducta merece, debiendo ponerse de manifiesto, por lo que se refiere a la culpabilidad, la conciencia y voluntad de la acción engañosa, que debe consistir en cierto artificio o maquinación capaz de provocar el error antes referido. Es decir, son elementos para la existencia del delito de estafa: a) la realidad del engaño precedente o concurrente; b) que tal engaño sea adecuado, eficaz y suficiente para producir un error esencial en el sujeto pasivo; c) que dicho error determine al sujeto pasivo a hacer un acto de disposición patrimonial, que causa un perjuicio en el mismo o en un tercero; d) existencia de relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio patrimonial producido; e) que el culpable actúe guiado por el ánimo de lucro. Pues bien, de todos los elementos reseñados, el que constituye la esencia del tipo es el engaño, el núcleo de la estafa, que, como conocemos, se describe como toda maniobra torticera y falaz por medio de la cual el sujeto activo del delito, ocultando la realidad o alterándola sustancialmente, utiliza la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer que está ejecutando una obra, cuando al tiempo, según la acusación, no atendía pagos de proveedores y subcontratistas. El engaño precedente o concurrente antes se contenía en alguno de los artificios incorporados al listado que el Código de 1973 hacía mención en su artículo 528, y hoy en el Código Penal de 1995 es concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad que la vida real ofrece cuando se trata de aprovecharse del patrimonio ajeno. Decíamos que dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante oportunidad social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquélla idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto. En otras palabras, tal engaño ha de mostrarse como originador y productor de un error esencial en un sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de desidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, y que determinó un desplazamiento patrimonial posterior.

SEGUNDO.- La prueba ofertada y practicada en este procedimiento no es que haya acreditado la insuficiencia para entender cumplidos los anteriores requisitos, es que precisamente determinan la manifiesta atipicidad de unas actuaciones mercantiles cerradas por un pacto; para ello revisaremos los elementos probatorios. Por lo que se refiere al acusado, Alvaro declaró en calidad de imputado en el Juzgado de Instrucción (folios 124, 426 y 525) que los aparejadores de la querellante le hicieron la vida imposible, llegaron a poner un guardia de seguridad para no dejarle pasar a la obra, las herramientas que utilizó se las quedó LLASA, S.A., no pudiendo sacar nada, los pagarés que giraba se los retenía la querellante para pagar a los industriales, respecto de la obra no realizada ha cobrado por debajo del precio del contrato y que la promotora se reservaba el derecho a pagar directamente a los industriales. Pedro , representante legal de la querellante, declaró que la oferta mejor era la del acusado (parece referirse al aspecto meramente económico, sin consideración a la capacidad técnica y los medios), la obra era un caos, funcionaba mal, los proveedores reclamaban a LLASA, S.A., pese a que la empresa del acusado debía aportar los materiales. Diversos proveedores declararon en la vista señalando que era subcontratados por el imputado, de él cobraron una parte, el resto a LLASA, S.A. ( Jesus Miguel ); que no tuvo tratos con esta empresa, pagándole el acusado en parte con un talón de LLASA, S.A. ( Miguel Ángel ); que el acusado le dijo que facturara a la promotora, lo que hizo pensando que estaba autorizado y al final ninguno se hizo cargo ( Bartolomé , en la vista y en los folios 208 y 230). Pero también destacan las declaraciones de Gonzalo (folio 175) en la vista en el sentido de que vendían material a LLASA, S.A., no al acusado, quien no tenía cuenta abierta, sino la querellante, que la abrió para las obras de Sant Pol, que fueron sus representantes quienes le dijeron que cambiara las facturas a nombre de Alvaro , a lo que él se negó, y ante el impago de LLASA, S.A. declaró el siniestro a la aseguradora de la operación. Narciso , para quien se pidió que se dedujera el tanto de culpa por falso testimonio, también fue elocuente al determinar que fue el acusado quien le llamó para que continuara la obra, le continuó pagando LLASA, S.A., su guardia de seguridad solo dejaba pasar a él y sus obreros, no a Alvaro , que solicitó que le liquidaran a este la obra realizada y le dieron largas para pagarle; su mismo personal se lo quedó LLASA, S.A. tras firmar el finiquito por lo que había hecho, constándole que le hicieron retenciones; así lo manifestó en la vista constando su declaración en el folio 212 y el recibo en el folio 463. Finalmente, los empleados o técnicos relacionados con la querellante declararon en el sentido de no avanzar la obra correctamente, que fue sorpresivo que la empresa Amargant les reclamara ( Jose María , de quien consta su declaración en el folio 614); que convenía llegar a un acuerdo para liquidar al acusado y que siguiera la obra, por lo que se midió lo ejecutado y se fijó un precio final (como declaró en la vista Juan Antonio , aparejador externo a LLASA, S.A., y también en las actuaciones como consta al folio 616); precisó Julián , aparejador de la empresa, que la obra era un desastre, que no funcionó nunca bien la empresa del acusado, que vieron luego el problema que había con los industriales, se midió lo ejecutado y se le pagó; desconocía que Amargant sirviera a LLASA, S.A. (folio 618).

TERCERO.- Son varios los requisitos del delito de estafa que no se cumplen; por lo que se refiere al engaño ni aparece bien configurado, esto es, cuál fue, y si suponemos que es el no pago a los proveedores y subcontratistas, cuando según los contratos de 11 de mayo de 2001 y el 16 de julio de 2001 correspondía a la empresa de Alvaro , estaríamos en presencia de un incumplimiento contractual, como así debe de calificarse la frustración de un contrato o de sus fines cuando se ha producido tal quiebra "a posteriori", es decir, no existe ni engaño antecedente ni concurrente. Evidentemente, para ello existe la jurisdicción civil pues de otro modo se estaría generalizando la prisión por cualquier deuda sea de la naturaleza que sea. Pero es que, además, no ha conseguido probar la acusación particular que no hubiera un modo de desarrollarse o ejecutar dicho contratos, de funcionar si se quiere describir más gráficamente, cuando testigos como Gonzalo , importante proveedor, declaran que la cuenta abierta por suministros era a LLASA, S.A., con lo que queda ciertamente desvirtuado con la rotundidad que exige el Derecho Penal, lo que se sostiene en la querella: que Alvaro consiguió de todos los proveedores que los materiales los facturasen directamente a LLASA, S.A. Pero además ha de valorarse un tercer elemento que desvirtúa los indicios de responsabilidad criminal por lo que se refiere a un elemento nuclear del delito como es el error, y es que estamos ante profesionales avisados; quiero ello decir que cuando la perjudicada es una entidad profesionalmente dedicada a la promoción y construcción de viviendas, y que además se reserva el control técnico por medio de la dirección facultativa, lo que supone una constante observación, cuesta entender que ha sido sorprendida en su buena fe y que ello le ha llevado a cometer un error que produjo el desplazamiento económico o patrimonial. Pero, en cuarto lugar, conociendo las dificultades de la ejecución de la obra que atribuye al acusado, efectuó, así consta por la declaraciones de los testigos ofrecidos por la acusación particular, una medición y liquidación con saldo favorable a Alvaro , y acompañada de una reserva de dinero o retención que realizaba a cuenta de posibles reclamaciones; no hay duda, conocía la existencia de deudas coetáneas, por lo que no hay ni engaño ni error que produjera un perjuicio económico. Si cualquiera de los anteriores elementos lleva a dictar una sentencia absolutoria, no vamos a extendernos en la falta de haber realizado una prueba pericial que nos permitiera conocer el alcance o cuantificación del perjuicio, si este se produjo, lo que está relacionado con pruebas testificales adversas sobre cómo se ejecutaron los contratos que se han producido en la vista. Por lo que se refiere al delito de coacciones, sostiene la querellante que Alvaro se negó a abandonar la obra, por lo que hubo que pagarle la cantidad que pidió para poder continuar la misma, no sin dejar una deuda millonaria, pese a que solo una mínima parte de los pedidos realizados engañosamente por cuenta de LLASA, S.A., se llegase a emplear en las obras; sin embargo, Narciso describe cómo fue privado del acceso a las obras Alvaro , con medio de la utilización de guardas de seguridad, así como la confusión que existía de recursos humanos y materiales empleados tras el abandono de la ejecución por aquel. En definitiva, habiendo una rescisión voluntaria del contrato por ambas partes, así como una liquidación económica efectivamente abonada, nada hay que avale la existencia de un delito de coacciones.

CUARTO.- En cuanto a las costas, como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo, tanto en el procedimiento ordinario de la LECRIM. como en el procedimiento abreviado de la L.O. 7/1.988, de 28 de Diciembre, la posibilidad de imposición de las costas al acusador no oficial está condicionada a la apreciación de su temeridad o mala fe, lo que se ha calificado de dolo o culpa procesales; y dado que no existe un concepto o definición legal ni jurisprudencial de los citados términos, ha de reconocerse un cierto margen a la valoración subjetiva en cada caso concreto enjuiciado, pero también hay que destacar que el T.S. ha establecido una pauta general, cuando la pretensión carezca de consistencia que no pueda dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia pretendida y de que no llevaba razón, por lo que debe pechar con los gastos y perjuicios económicos causados con su injustificada actuación procesal ( sentencias del T.S. de 15-1-1.997; 17-1-1.997; 13-2-1.997, 18-2-1.997; 11-3-1.998; 6-3-1.998 ). A este respecto el Tribunal Constitucional tiene declarado - STC 84/1.991, de 22 de Abril - que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de éstas y, en consecuencia, al constituir un riesgo potencial la imposición de las costas, exige en las partes procesales la necesaria ponderación, mesura y asesoramiento convenientes respecto al éxito de sus pretensiones, viniendo a actuar tal condena en costas como corrección a actuaciones caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado, como soporte de toda condena en costas, que la mala fe corresponde al que a sabiendas de que es injusta su pretensión, la mantiene en el proceso y la temeridad, a quien si obrase con la debida diligencia pudo haberse enterado de que no le asistía la razón para adoptar tal postura en el proceso. A la vista de tal doctrina la temeridad y la mala fe no han de enjuiciarse de forma estática y limitadas al escrito de querella o de acusación o calificación según el procedimiento penal seguido, sino a la actuación seguida en todo el iter procesal. El artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite que el Juez o Tribunal sentenciador pueda imponer las costas al querellante particular o al actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. La cuestión esencial, por tanto, reside en determinar si ha concurrido temeridad o mala fe en la acusación particular ejercida por LLASA, S.A., llegando la Sala a la conclusión de que, efectivamente, podían haber existido indicios de responsabilidad criminal, pero que la instrucción fue despejando, y no obstante abrirse el juicio oral, no se dan aquellos elementos sin perjuicio de que los incumplimientos y vicisitudes en la ejecución de los contratos de 11 de mayo de 2001 y el 16 de julio de 2001 tengan su vía adecuada en la resolución civil; por ello no se impondrán las costas a la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

1.- ABSOLVEMOS A Alvaro de los DELITOS DE ESTAFA Y COACCIONES de que ha sido acusado y declaramos las costas de oficio.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por el Ilmo. Magistrado ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.