Sentencia Penal Nº 274/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 4/2009 de 16 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

-BARCELONA-

SECCIÓN NOVENA

P.A. NÚM.4/09

[Diligencias Previas 1674/02

Juzgado de Instrucción núm. 2 Gavá].

S E N T E N C I A

SSas. Iltmas. .

Dª CARMEN SANCHEZ_ALBORNOZ BERNABE

Dª MONTSERRAT BIRULES i BERTRAN

Dª EUGENIA BODAS DAGA

En Barcelona, a dieciseis de noviembre de dos mil nueve.

VISTA, en juicio oral y publico, ante la SECCIÓN NOVENA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa de Procedimiento Abreviado dimanante de las Diligencias Previas núm. 1674/02 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Gavá, seguida por un delito de estafa y deslealtad profesional, contra los acusados, Severiano dni NUM000 , nacido el 21.02.1953 en Barcelona, hijo de Enrique y de Núria , sin antecedentes penales de solvencia no acreditada en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Manjarín y asistido de Letrado Sr/a Jori Tolosa; Victor Manuel , dni NUM001 , nacido el 15.11.1962 en Barcelona, hijo de Sebastián e Isabel , sin antecedentes penales de solvencia no acreditada en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. López Rodriguez y asistido de Letrado Sr/a Martell Pérez-Alcalde; Constancio , dni NUM002 , nacido en Barcelona, hijo de , sin antecedentes penales de solvencia no acreditada en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por igual Procurador de los Tribunales y bajo la misma defensa letrada; Geronimo , dni NUM003 , nacido el 10.09.1960 en Barcelona hijo de Salvador y Emilia, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por igual Procurador de los Tribunales y bajo igual defensa letrada; y como responsables civiles subisidiarios Viladecans Mediterránea SA (Vimesa) y el Ayuntamiento de Viladecans ,con igual representación procesal y defensa que los anteriores.

El Ministerio Fiscal no ejerce la acusación pública.

Ejercen la acusación particular D/Dª Norberto dni NUM004 representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Lluch y asistido de Letrado Sr/a Gallo Sallent y D/Dª Susana y Antonieta representadas por la Procuradora Sra González del Campo y asistida de letrado Sr. Vives Martínez. Siendo ponente la Iltma. Sra. Dª. MONTSERRAT BIRULES i BERTRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Ambas acusaciones particulares , debidamente representadas por sus Procuradores de los Tribunales, en las sucesivas sesiones del acto del juicio oral sostuvieron acusación contra los acusados Sres Victor Manuel , Constancio y Geronimo , elevándola a definitivas, como autores responsables de un delito de estafa agravada de los arts 248.1 , 249 y 250.1 , 6º y 7º , subtipo agravado de ser cometido por autoridad o funcionario público, concurriendo en la persona del acusado Sr. Victor Manuel la agravante genérica del art. 22.7 CP e interesando se les imponga las respectivas penas de ocho años de prisión con inhabilitación especial por seis años de empleo o cargo público y multa de veinticuatro meses con cuota diaria de 18 euros con arresto sustitutivo caso de impago . Por lo que se refiere al acusado Sr. Severiano ,como autor responsable de un delito de estafa agravada de los arts 248.1 , 249 y 250.1 , 6º y 7º , concurriendo la agravante genérica del art. 22.6 CP y alternativamente deslealtad profesional ex art. 467.2 CP , interesaron se le imponga las penas de ocho años de prisión y multa de veinticuatro meses con cuota diaria de 18 euros con arresto sustitutivo caso de impago y ,subsidiariamente , por el delito de deslealtad profesional multa de veinticuatro meses con cuota diaria de 18 euros ,con arresto sustitutivo caso de impago, e inhabilitación especial por cuatro años para el ejercicio de la abogacía. En concepto de responsabilidad civil los acusado indemnicen a D. Norberto , junto con sus hermanas Sras Susana y Antonieta , en la cantidad de 1.638.002,45 euros con su interés legal , con responsabilidad civil del Ayuntamiento de Viladecans y Viladecans Mediterránea SA.

Por su parte el Ministerio Fiscal elevó a definitivo su escrito de calificación provisional absolutorio por entender que los hechos no eran constitutivos de ilícito penal alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto a las cuestiones previas se significa la bondad de la admisión de la documental en tal momento aportada por las defensas en cuanto que la historia registral de la finca en cuestión ilustra perfectamente acerca de los avatares de la misma y la continuidad titular de las objeto precisamente de compraventa en relación a las demás de posible composición del PERI. Y la admisión de la documental acreditativa de precedentes solicitudes de licencia para edificar fechadas en 1976 ,por cuanto si bien el solicitante era persona distinta de los actuales titulares ello no es óbice para aclarar los límites que regían las fincas en cuestión en orden a hallarse agotado o no el techo de edificabilidad admitido por el plan aplicable. En cuanto a la pericial a practicar por Sr Bernardino la propia acusación que se opuso a la misma reconoció que recaía sobre los mismo extremos analizados por el perito Sr. Faustino , habiéndoseles otorgado el plazo de estudio al efecto sugerido al posponerse una semana la continuación del acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Respecto del delito de estafa existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño que ha de ser bastante como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico producidas (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo, 1012/2000, de 5 de junio, 9-3-2005, nº 279/2005 y nº 26/2007, de 26 de enero ) por el error desencadenado, y con el correspondiente ánimo de lucro.

Pues bien, de cuanto se desarrolló en el acto del juicio oral y correlativamente de los hechos probados no es posible constatar la existencia del error producido como consecuencia de un artificio engañoso desplegado por los acusados ,causa del desplazamiento patrimonial en el presente supuesto con la menor percepción de precio en la compraventa, como tampoco ánimo de lucro en cuanto el terreno en cuestión está destinado a aparcamiento de titularidad municipal, de superficie, público y gratuito.

En efecto ni el negocio jurídico era simulado ni la determinación del precio ha quedado probado que lo fuera con la finalidad de perjudicar patrimonialmente a la parte vendedora ,y su discrepancia respecto del mismo ,que obviamente lo es en función de la final determinación del valor catastral , en cualquier caso efectuada legalmente por órgano ajeno al citado Ayuntamiento, debía en su caso ser objeto de esclarecimiento pero ante la jurisdicción contencioso administrativa competente; constando acreditado documentalmente y por las testificales practicadas que la parte acusadora ordenó la renuncia a su letrado del recurso interpuesto ante la Sala Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, por lo que por su propia actividad finalmente el valor catastral de la finca nº NUM005 de la calle DIRECCION000 quedó fijado en 37.738.161 ptas. Así pues si existía en tal valoración catastral conceptos base erróneos o inexactos (significativo el error de otorgar la titularidad del terreno desde 1994 al Ayuntamiento de Viladecans) en razón de las anteriores y complejas segregaciones habidas de la finca matriz, a ello se aquietaron los ahora querellantes al retirar el recurso contencioso administrativo interpuesto pero aquietándose también con la disminución de valor catastral conseguida precisamente por el reconocimiento de la concurrencia del coeficiente reductor de inedificabilidad 8vid f 611 de la causa).

Por otra parte documental y testificalmente ha quedado probado que a meros efectos impositivos, por el área competente del Ayuntamiento de Viladecans, finalmente en fecha 15.04.97 se giró liquidación provisional del impuesto tomando como base un valor catastral aún inferior, el de 12.000.000 de ptas. por ser éste el del precio de la compraventa del mencionado terreno, constando informe favorable emitido en fecha 25.11.96 por los técnicos del área de planificación territorial, Sres Geronimo y Constancio , con fundamento en la problemática urbanística afectante al terreno, motivo de su depreciación, puesto que la calificación 14B entre otros extremos conllevaba ineludiblemente reparcelación no constituyendo pues el terreno aún solar y sin que al momento presente el citado Ayuntamiento nada haya reclamado a los querellantes en orden a mayor pago del impuesto.

De conformidad con la documental y pericial practicada es de ver que la zona de remodelación urbana de referencia fue objeto en 1982 de un Plan especial tramitado por el Ayuntamiento de Viladecans que dividió dos zonas norte y sur, restando la finca de los Sres Susana Norberto Antonieta en este último sector y en razón del cual para proceder a la edificación dado que ya practicamente carecía de techo edificable en razón de precedentes actuaciones, se precisaba que por parte de los propietarios, éstos destinasen 2100 metros cuadrados para zonas verdes, equipamientos y demás obligaciones, lo que , respecto del terreno en cuestión por lo ya dicho, conllevaba la afección a construcciones anteriores ya consolidadas ,de ajenas titularidades y destinadas a viviendas familiares que deberían ser sustituídas (demolidas) caso de desear desarrollar el peri correspondiente, por lo que quien fuere propietario mayoritario podía actuar como promotor negociando con restantes titulares minoritarios, no reuniendo tal cualidad los Sres Susana Norberto Antonieta tal y como se evidencia de la documental aportada a los autos y de las propias declaraciones testificales prestadas por los mismos.

En consecuencia es de ver que no concurren los antedichos requisitos para subsumir la conducta desarrollada por los acusados en la hipótesis legal del delito de estafa, ni siquiera en su tipo básico.

TERCERO.- En el Título XX, bajo la rúbrica de delitos contra la Administración de Justicia, su Capítulo VII castiga conductas de obstrucción a la Justicia y la deslealtad profesional, y el artículo 467.2º del Código Penal , dentro de este último Capítulo, castiga al abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueran encomendados.

El mencionado tipo penal requiere como elementos integradores a) que el sujeto activo sea , en lo que aquí interesa, un abogado esto es se trata de un delito especial o de propia mano; b) desde el punto de vista de la dinámica comisiva que se desarrolle una acción u omisión que en ambos casos derivara en un resultado; c) como elemento objetivo que se perjudiquen de forma manifiesta los intereses encomendados, bastando quebranto, daño o detrimento sin que necesariamente deba traducirse en perjuicio evaluable económicamente pero si que el perjuicio ha de ser palpable, patente, palmario u ostensible y d) desde el plano de la culpabilidad un comportamiento doloso, en el que debe incluirse un dolo eventual o bien un comportamiento culposo, en el que concurra "imprudencia grave o negligencia inexcusable".

Es evidente que la razón de la incorporación del precepto en la ley penal es la incriminación de aquellas conductas más intolerables, desde el plano del ejercicio de las profesiones jurídicas indicadas, ya que, si así no fuera, por el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho penal, los comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán bien una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional (en el caso, art. 39, R.D. 2090/1982 , Estatuto General de la Abogacía), bien la exigencia de responsabilidad civil por su desempeño con culpa, apreciada por la jurisdicción de dicho orden, en donde corresponde repararlos perjuicios ocasionados, en su caso. De manera que no de otra forma puede explicarse que el legislador de 1995 haya adjetivado al "perjuicio" con la mención "perjudique de forma manifiesta" los intereses que le fueren encomendados. Solamente ese plus en la antijuridicidad puede integrar el tipo penal que interpretamos y así vemos que el perjuicio del interés encomendado es de fácil apreciación en supuestos de prescripción o caducidad, cuando el afectado se ve en la imposibilidad de reclamar ya el derecho cuya procura se había encomendado, por haber decaído definitivamente su ejercicio por el transcurso del tiempo ,pero no es tan fácilmente detectable cuando se atribuye a una actuación profesional defectuosa o injustificadamente desacertada , máxime cuando como en el presente supuesto las diversas resoluciones administrativas sí respondieron a los pedimentos instados por los querellantes con firma de su letrado, unas de forma total y otras parcial, cosa distinta es el acierto profesional del asesoramiento prestado, del que excluido ,ut supra ,el concierto finalístico con restantes acusados predicado por la parte acusadora, debe concluirse no fue gravemente negligente pues por el contrario ha quedado acreditado que el letrado desarrolló la gestión encomendada , en concreto ofrecer al Ayuntamiento la posibilidad de comprar la finca en cuestión a partir del convencimiento de las partes así expresado a su Letrado de que el referido terrreno , que no solar (vid f 418 de la causa) ,no era edificable. Siendo por demás significativa la conciencia - claramente expresada por los titulares de aquélla- en el acto del juicio oral en cuanto a ser éste el encargo conferido al letrado pues sólo el ente municipal podía estar interesado en su adquisición, dadas las condiciones notoriamente conocidas desde tiempo atrás y compartido el conocimiento por los restantes propietarios de la zona ,de la no edificabilidad del citado terreno. Conciencia que se evidencia a lo largo de la causa a través de la documental obrante en la misma , que ha quedado incorporada al acervo probatorio (vg f, 421 y ss), y que se traduce en que también los Sres Susana Norberto Antonieta han reconocido que ni siquiera intentaron la venta del terreno en el mercado inmobiliario privado. Gestión la que por otra parte, en cuanto al valor del terreno en cuestión , tras sucesivas actuaciones del letrado Sr. Severiano , finalmente fue fijado tributariamente por el Ayuntamiento en 12 millones de pesetas , ello por los condicionantes y limitaciones a las que se hallaba sujeto por mor de anteriores promociones inmobiliarias ya desarrolladas sobre fincas de las que fomaba parte , valoración que ha devenido básicamente confirmada por los informes periciales practicados en el acto del juicio oral.

Máxime cuando centrada la discusión pericial entre si el techo de edificabilidad lo era de 1,2 m2 o 2,89 m2 de techo/m2 de suelo más parece ser cierto que en el momento y circunstancias urbanísticas del terreno no era posible aún hablar de edificabilidad neta y a lo sumo tendría una edificabilidad bruta potencial máxima de 1,2m2 de techo/m2 de suelo.

Y, en cuanto a si el mismo se hallaba o no agotado por precedentes actuaciones afectantes a la finca en cuestión, resulta que la acusación no ha probado que existiera la expectativa económica que aduce en relación al terreno en cuestión y que habría motivado el engaño urdido por los acusados y del que sería víctima con la cooperación necesaria de su letrado, también acusado. Y ello es así por cuanto ha quedado meridianamente claro que las actuaciones urbanísticas efectuadas en el sector en 1982 ,a través de la aprobación de un plan especial el de Reforma Interior de la calle DIRECCION000 con el de DIRECCION001 , y las edificaciones desarrolladas en 1976 ,al amparo de la Disposición transitoria del propio Plan general del citado año, dejaron al restante sector -terreno de los Sres Susana Norberto Antonieta - un carácter residual, casi sin valor, por hallarse agotada la edificabilidad y ,para conseguir una nueva redistribución de la misma , se precisaba la demolición de parte de la edificación consolidada -4319,92 m2- para generar la necesaria reparcelación en el marco de un nuevo Peri, pero obviamente ello dependía , de conseguir el acuerdo de los restantes propietarios o imponerlo por mayoria condición ésta que los querellantes han reconocido no ostentaban. Tal aparente conclusión, la inedificabilidad de facto del terreno , vendría avalada al resultar concordante con el hecho de que la Gerencia Territorial del Catastro en fecha 4.09.97 estimó la solicitud de modificación de anterior valoración catastral efectuada por los querellados precisamente porque ,reconociéndo su concurrencia, aplicó el coeficiente de indeficabilidad.es decir analizados los antecedentes urbanísticos llegaron a la misma conclusión que la sostenida por la defensa de los acusados.

En definitiva los querellante confirieron su confianza en el Letrado Sr. Severiano en razón de anteriores relaciones no sólo de asesoramiento sino de interposición de reclamación de acciones judiciales de índole civil, desarrolladas en el tiempo a plena satisfacción de las partes Y así los han reconocido los querellantes en sus sucesivas declaraciones testificales, y ningún elemento de prueba ha determinado ni el concierto del letrado para defraudar los legítimos intereses de sus patrocinados -tampoco en cuanto a los restantes acusados del delito de estafa- ni tampoco una dejación de las actuaciones o falta de diligencia y aplicación de conocimientos en grado tal que devenga en grave constituyendo imprudente su actuar profesional.

Si los ahora querellantes consideraban haber percibido por la venta un precio inferior a la mitad de su valor real debían haber acudido a la jurisdicción civil e interponer la pertinente acción de rescisión por lesión o "engany a mitges", lo que no consta efectuasen a lo largo de cuatro años.

por cuanto antecede se concluye no concurre el tipo delictivo objeto de acusación.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 123 del vigente Código Penal , a sensu contrario procede decretar el pago de oficio de las costas procesales sin considerar temeraria la interposición de la querella dadas las conclusiones aparentemente erróneas dimanantes de las distintas valoraciones económicas dimanantes de los diversos organismos administrativos.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que , debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS , a D. Severiano dni NUM000 , a D Victor Manuel , dni NUM001 ,a D Constancio , dni NUM002 y a D Geronimo , dni NUM003 , de los hechos por los que venían siendo acusados. Se absuelve asimismo a la mercantil Viladecans Mediterránea SA (Vimesa) y al Ayuntamiento de Viladecans de los pedimentos civiles en su contra formulados. Se decretan las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ,en los términos establecidos por el artículo 787.7 Lecrim, recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente. DOY FE.