Sentencia Penal Nº 274/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 12/2009 de 18 de Junio de 2009

Encabezamiento

PO 12-2009

Sumario 1-2009

Juzgado Instrucción número 39 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

SENTENCIA

Magistrados:

Mª Pilar OLIVAN LACASTA

Carlos MARTIN MEIZOSO (ponente)

Rosa María QUINTANA SAN MARTIN

En Madrid, a 18 de junio de 2009

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Erasmo , nacional de Venezuela, con residencia legal en España, número de ordinal NUM000 , nacido el 6 de enero de 1986, de solvencia ignorada y carente de antecedentes penales, privado de libertad desde el 24 de octubre de 2008.

La parte acusada estuvo asistida por la letrada Esperanza AGUILAR RODRIGUEZ.

Antecedentes

Primero:En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 15 de junio de 2009 se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la parte acusada y declaración testifical de los Policías Nacionales números NUM001 y NUM002 .

Segundo:El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368, inciso penúltimo y 369.1.6º del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Erasmo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusiera la pena de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, multa de 214.220 ?, comiso de la sustancia intervenida, billetes de avión y costas.

Tercero:La defensa de la parte acusada solicitó su libre absolución, por aplicación de las eximentes completas de estado de necesidad y de miedo insuperable.

Fundamentos

I. Sobre los hechos:

Primero:La prueba de los hechos no presenta especial problema pues el acusado ha reconocido haber ingerido las bolas, con conocimiento de que se trataba de droga, dato que es confirmado por el testimonio de los agentes que depusieron en el plenario.

Segundo:El tipo de sustancia intervenida, su peso y pureza resultan acreditados por los informes periciales unidos a los folios 66 y siguientes del Sumario y el recibido por Fax en el día de hoy, antes del plenario, emitidos ambos por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, del Ministerio de Sanidad y Consumo.

El segundo de tales estudios ha sido emitido como contraanálisis y es el que acogemos, al no haber sido cuestionado y arrojar unos resultados ligeramente inferiores al precedente.

El precio trasladando esos resultados a la pericial emitida por la Dirección General de la Policía y Guardia Civil, Unidad de Droga y Crimen Organizado, unida a los folios 61 y siguientes, no impugnado por parte alguna.

II. Fundamentos de derecho:

Primero:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en la modalidad del subtipo agravado de notoria importancia, previstos en los artículos 368, penúltimo inciso y 369,1.6º del Código Penal , pues el acusado transportó la sustancia estupefaciente hasta España, con perfecto conocimiento, como ya se ha expuesto, de la mercancía ilícita que traía.

La cocaína se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961 , ratificado por la Ley 17/67 de 8 de abril, enmendada por el Protocolo de 25-5-1972 .

La cantidad transportada cubre el baremo de la notoria importancia, pues la sustancia transportada, 806,96 gramos de cocaína pura, supera, la cuantía de los 750 grs baremo que ha sido implantado por el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19-10-2001 , en el que se tomó la decisión de dejar sin efecto el criterio valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo penal básico.

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo (STS 6-11-2001 y 12-12-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.3ª del Código Penal de 1995 (actual 369.1.6ª), la equivalente a 500 dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1,5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las 500 dosis.

Para la adopción de los nuevos criterios jurisprudenciales, el Tribunal Supremo ha atendido a razones de legalidad (interpretación acorde a derecho de la expresión "notoria importancia"), de proporcionalidad (adecuación de la magnitud punitiva de la gravedad que presenta el caso concreto en virtud de la cuantía de la droga intervenida) y de eficacia (al cumplir una pena más proporcionada una función disuasoria más eficaz y ajustada a la finalidad del precepto).

Por último, y en lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas, circunstancia que no podía ignorar el acusado, ya que el motivo del viaje era obtener beneficios derivados precisamente del propio negocio que se iba a hacer con la droga transportada.

Segundo:Del delito señalado es responsable en concepto de autor Erasmo , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran (artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ).

Tercero:La defensa interesó la aplicación de las eximentes completas de estado de necesidad (artículo 20.5º del Código Penal ) y de miedo insuperable (artículo 20.6º del Código Penal ) para lo cual alega la existencia de amenazas de muerte en su contra, lo que habría determinado que se viera forzado a realizar la conducta ilícita enjuiciada. Explica que pidió dinero prestado a unos individuos y que otros le solicitaron el pago, sin que pudiera hacerlo, lo que les llevó a remitirle por vía correo electrónico de fotografías de su madre e hija, hecho que le causó sumo temor y le obligó a realizar el viaje objeto de autos, con la promesa de que así no harían daño a sus familiares y le condonarían deuda.

Veamos los criterios rectores de esas atenuantes:

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho nuclear mismo (SSTS, 30-4-90 y 18-6-91 ).

No puede apreciarse la eximente ni completa ni incompleta, al faltar el elemento básico de la misma (SSTS de 17-5-43, 3-12-76, 15-2-85, 25-11-85 y 24-5-89 ).

De acuerdo con STS de 23-6-2003 , la eximente de estado de necesidad completa o incompleta radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización de un mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva-, con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro medio razonable y asequible para evitar esto último, que ha de ser grave, real y actual.

Se rechaza la presencia del estado de necesidad ante las meras situaciones de paro o desempleo, al no acreditarse una situación carencial límite que origine conflicto actual e inminente que únicamente pueda resolverse haciendo presa en el patrimonio ajeno (SSTS de 15-7-83, 6-6-84, 17-10-84, 2-11-84 y 7-5-85 ).

No basta para su aplicación una situación de extrema penuria por la falta de trabajo, sin percibo de subsidio de desempleo, que, a lo más, serían reveladores de un estado de estrechez económica, de transitoria indisponibilidad de recursos propios, pero no de aquella situación, algo más que tangencial y de leve deterioro, de peligro para su vida y la de sus allegados, de carencia de los elementos de primera necesidad, de penuria tal que conllevase el riesgo de perecimiento o de abocamiento en grave estado de inanición o depauperación.

La jurisprudencia de la Sala 2ª (STS 30-10-98, 4-3-99, 15-2-03 , entre otras) ha sido desde siempre contraria a aplicar la eximente de estado de necesidad de tipo económico al tráfico de drogas, al declarar que tal conducta entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente, por lo que este delito, en principio, y como regla general, no puede ser compensado, ni de manera completa o incompleta, con la necesidad a tal remedio económico, sin excluir supuestos excepcionales.

Trasladando esas consideraciones al caso en cuestión solo cabe entender que no procede apreciar tales eximentes ni en la condición de completas ni tampoco en calidad de incompletas.

En efecto, no se ha aportado prueba alguna evidenciadora de las premisas fácticas imprescindibles para que puedan operar las eximentes esgrimidas, que solo tendrían como base probatoria las manifestaciones del acusado. Y ello es particularmente llamativo cuando asegura haber recibido mensajes de correo electrónico intimidatorios que acompañaban fotos de sus familiares, lo que a todas luces le habría sido fácil de acreditar y no ha hecho, sin que haya solicitado ninguna diligencia a este respecto.

Cuarto:A tenor de la cuantía de la droga intervenida y de las circunstancias personales de Erasmo (carente de antecedentes penales), procede imponerle las penas de nueve años y un día de prisión y multa de 97.512,58 ?, límites mínimos de lo establecido en el Código Penal.

Quinto:Procede decomisar el billete que le fue intervenido (artículo 374 del Código Penal ), al tratarse de un efecto destinado al transporte de la cocaína, según se constata de su propia declaración.

Sexto:Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (artículo 123 del Código Penal ).

Fallo

Condenamos a Erasmo , como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 97.512,58 ?, comiso de la sustancia intervenida, billetes de avión y costas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonara a Erasmo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase en legal forma la corrrespondiente pieza de responsabilidad civil.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.