Sentencia Penal Nº 274/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 123/2009 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMA

ROLLO Nº 123-09 CM

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 168-08

JUZGADO DE LO PENAL nº 1 de Granollers

S E N T E N C I A Núm. 274/2010

Iltmos.Sres.

D. FERNANDO PEREZ MAIQUEZ

Dª CONCEPCION SOTORRA CAMPODARVE

Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona, a veintitrés de febrero de dos mil díez

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Vigésimo de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 123-09 CM , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 168-08 procedente del Juzgado de lo Penal 1 de Granollers seguido por delito de quebrantamiento de medida cautelar contra Leopoldo ; los cuales penden en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. O. Entrena en nombre y representación de Leopoldo y por el Procurador de los Tribubales A. Gómez en nombre y representación de Luisa contra la Sentencia dictada en los mismos el día dieciséis de septiembre de dos mil ocho por el Iltmo.Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" Que debo condenar y condeno a Leopoldo de un delito de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de 1 año de prisión, privación del derecho de tenencia y porte de armas por dos años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena.

Así como al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación de Leopoldo recurso de apelación, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.Sra. Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados,

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- Frente la sentencia de instancia que condena al recurrente como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468. 2 CP ; se alza la representación de Luisa en calidad de acusación particular con fundamento en la indefensión que se ha causado al no haberse recogido como probado el quebrantamiento cometido entre las 13;45 y 13:55 de ese mismo día 2 de abril , esto es, que aparcó su vehículo que se halla a escasísima distancia del portal de su vivienda , salió , se situó en la esquina contraria a su portal a unos 7-8 metros apoyado en la pared, con los brazos cruzados, fijando la mirada en la denunciante con tono desafiante.

Impugna asimismo el pronunciamiento de no haber lugar a la imposición de la orden de alejamiento por hallarse en vigor la Medida Cautelar dictada en Diligencias Urgentes 82/2008 del Juzgado de VIDO de Granollers, entendiendo que no puede depender una cosa de la otra.

Por su parte la representación procesal del acusado interesa una sentencia de tenor absolutoria por no concurrir los elementos típicos que constituyen el delito de quebrantamiento de condena al haber existido un error en la apreciación de las pruebas, ya que claramente queda acreditado que el acercamiento se produce en un horario en que la persona objeto de protección no debía estar en principio en su domicilio; se está realizando un trabajo , sea remunerado o no, sin intención de causar perjuicio personal a la persona objeto de protección ; además no se encontraba solo sino junto a 7 o 10 operarios.

SEGUNDO.- El art. 24 de la CE establece, en lo que aquí interesa, un sistema complejo de garantías íntimamente vinculadas entre sí -principios acusatorio y de contradicción y defensa y prohibición de la indefensión- que, en el proceso penal, se traduce en la exigencia de que, entre la acusación y la Sentencia, exista una relación de identidad del hecho punible, de forma tal que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado, como configuradores de la ilicitud, punibilidad y responsabilidad criminales, puesto que el debate procesal vincula al Juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración de la misma, ni sobre los cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse, a no ser que el Tribunal sentenciador los ponga de manifiesto, introduciéndolos en el debate por el cauce que, al efecto, previene el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, de no hacer uso de la facultad que le confiere este precepto, no podrá calificar o penar los hechos de manera más grave a lo pretendido por la acusación, ni condenar por delito distinto, salvo que, respetando la identidad de los hechos se trate de tipos penales homogéneos - SSTC, entre otras, 12/1981, ; 105/1983 ."El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión -Sentencia de esta Sala de 6 de abril de 1995 - suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella y, de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa

El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso".

El Tribunal Supremo (TS), en sentencia de 25 de octubre de 2001 , ha definido los requisitos de la incongruencia omisiva o fallo corto en los tres siguientes:

No resolución de una cuestión jurídica o pretensión de carácter sustantivo y no de hecho.

Que las pretensiones hayan sido formuladas en tiempo y forma, ajustadas a las formalidades legales.

Que su resolución no resulte de modo directo o indirecto, en la sentencia que se censura.

En el caso examinado es cierto que la acusación particular presentó escrito de calificación provisional elevándolo a definitivas, de un delito continuado del art 74 CP , de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el art 468. 2 CP , sin que en la fundamentación jurídica se hubiese hecho mención a tal cuestión en el sentido de entender que en el mismo día el acusado había quebrantando en más de una ocasión la orden de alejamiento impuesta, con lo que pudo haber incurrido en vicio de incongruencia omisiva, con entidad suficiente como para causar efectiva indefensión a las partes acusadoras lo que hubiera servido de sustento suficiente como para decretar la nulidad del juicio oral, siempre que así se hubiera interesado por vía de recurso, y ello de conformidad con lo establecido en el artículo 238.3 y 240.2 de la LOPJ .

Ahora bien, como en el presente caso tal cuestión no ha sido objeto de apelación, el Tribunal no puede proceder de oficio a decretar la referida nulidad, de acuerdo con el contenido de los referidos preceptos de la LOPJ ,. y se ha de respetar el criterio establecido en la sentencia, máxime cuando si bien no se motivó que no hubiesen quedado probados los hechos cuya inclusión se pretende, no lo es menos que la Magistrada tras la actividad probatoria practicada es soberana para decidir los extremos objeto de acusación que han quedado acreditados .

Finalmente en cuanto a la no imposición de orden de alejamiento por el principio de legalidad al que están sometidos los Jueces y Magistrados , debiéndose mantener tal pronunciamiento, pues el art 468.2 CP no conlleva como pena accesoria tal prohibición de acercamiento que se pretende

TERCERO.-- Dicho esto y en cuanto al recurso interpuesto por el acusado, es de concluir que .el principio constitucional de la presunción de inocencia supone el derecho del acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado la más mínima actividad probatoria acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, De otro lado para pronunciarse sobre el error en la valoración de la prueba, debe tenerse en cuenta que la valoración se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez "a quo", de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

En la sentencia recurrida se declaró probado entre otros hechos que " en fecha 6 de marzo de 2008 se dicto por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Granollers , en D. Urgentes 82/2008 Auto mediante el que se disponía Medida Cautelar de alejamiento prohibiendo a D. Leopoldo acercarse a Dª Luisa , a su domicilio y puesto de trabajo en un radio no inferior a 50 metros, así como prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medido. Estando vigentes dichas medidas hasta que finalice la indicada causa.

No consta finalización de las Diligencias referidas en fecha 2 de abril de 2008. Ambas partes fueron notificadas del citado Auto"

La aplicación del art 468.2 CP requiere la existencia de

1. un elemento objetivo del tipo del injusto, que supone el incumplimiento de la pena impuesta.Este elemento objetivo viene entendido como el acto material y real de aproximarse o comunicarse con la víctima en los casos en los que existe una prohibición.

2. Un elemento normativo, esto es, la decisión judicial firme previa adoptada por el Juez competente.

3. Un elemento subjetivo, que viene constituido por la conciencia y voluntad de quebrantar, ya que el dolo del delito, no exige el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la pena, sino tan sólo la voluntad de no cumplir la condena en el modo en que debía serlo por mandato judicial.

No se discute aquí la existencia de la prohibición de comunicación y acercamiento impuesta por auto de fecha 06.03.08 , y del conocimiento que de la misma tenía el acusado hacia la persona de la que fue su esposa, lo que se discute es la intención de incumplir la orden judicial.

CUARTO.- Pues bien tras un pormenorizado examen de la prueba practicada, no se puede sino concluir que las alegaciones del recurrente no ponen sino de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado de forma correcta y adecuada la Magistrada del Juzgado de lo Penal, siendo las conclusiones a las que llega coherentes con la prueba practicada, estando razonadas de manera suficiente, dando cumplida explicación de porqué las declaraciones de la propia víctima, y del acusado constituyen prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado. Y es que se ha de insistir que estamos ante la valoración de prueba personal , y como nos recuerda , como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima. Ha indicado nuestro Tribunal Supremo en múltiples Sentencias (de 6.10.2000 , de 5.2.2001 .) que en estos delitos, que se cometen aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías, ha de ser contundente, firme, coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que les conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación. Concretamente nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva. Esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre víctima y acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio por ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia, firmeza en el testimonio, que el testimonio de la víctima coincida con datos objetivos periféricos que obren en la causa,... y c) persistencia en la incriminación, es decir que básicamente la versión de los hechos del testigo fuera igual a lo largo del procedimiento.

En el presente caso se ha de respetar el criterio de la Juzgadora en Primera Instancia a tenor de la declaración persistente de la víctima, que ha sido puesta en relación con la declaración imparcial de los agentes intervinieres que pudieron comprobar como el acusado se encontraba a unos 7 metros del domicilio de la Sra. Luisa .; y que si bien es cierto que se estaban realizando unas obras, él no estaba participando en las mismas , ni observaron que diera instrucciones a los trabajadores, en contra de lo manifestado por el acusado que admitió haber estado presente a menos de 10 metros del domicilio de la Sra. Luisa , porque él era la persona que podía concretar el lugar donde se había de hacer la obra

.

Parece pretender con ello , justificar su comportamiento en un error de prohibición; lo que ha sido planteado generalmente -como precisa la STS 755/2003 28 .03.03 - en relación a errores directos sobre la norma. Los criterios, referentes a la evitabilidad, por lo tanto, se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Pero, el error indirecto sobre la ilicitud de la acción, puede provenir tanto de un error sobre los hechos sobre la significación normativa del hecho. Aquí no se trata sólo de casos en los que el autor podía informarse de la existencia de la causa de justificación en el orden jurídico, sino también de casos, en los que, en las circunstancias del hecho, cabe exigir al autor una comprobación más o menos profunda respecto de los presupuestos de hecho o de la necesidad de su acción.

No obstante para que el error comporte la exención de la responsabilidad criminal es esencial que sea probado por quien lo alega (SS. 20.2.98 y 22.3.2001 ), y como decíamos en las SSTS 1171/97 de 29.9 y 302/2003 de 27.2 : a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (Sentencia de 29 noviembre 1994 ), de la misma manera y en otras palabras (Sentencia de 16 marzo 1994 ), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, la STS 11.3.96 , afirma que no cabe invocarlo cuando se utilizan vías de hechos desautorizadas por el Ordenamiento Jurídico que a todo el mundo le consta están prohibidas por sus ilicitudes notoriamente evidentes.

La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que le sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento...". Y esto es lo que ocurre en el presente caso, donde el acusado se aproxima al domicilio de la víctima a una distancia inferior a la que tenía permitida judicialmente, lo que obliga a aquella a requerir a los Agentes de Policía para que intervengan, por lo que se está en el caso de dejar inalterados los hechos declarados probados, pues el razonamiento condenatorio esgrimido, en el que se basa el juicio valorativo, no resulta erróneo ni arbitrario, debiéndose entender las alegaciones del recurrente de carácter meramente exculpatorias

QUINTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada ( art 240.1 Lecrim)

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de Dª Luisa y el formulado por Leopoldo contra la Sentencia de fecha 16.09.08 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers en el procedimiento n 168/08 de dicho Juzgado, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS, y declaramos de oficio las costas del recurso .

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.