Sentencia Penal Nº 274/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 256/2010 de 13 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00274/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN (RP) Nº 256/2010

SENTENCIA Nº 274/2010

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. JOSE ALBERTO NICOLAS BERNAD

En la ciudad de Zaragoza, a trece de septiembre de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento abreviado 324/09, procedentes del Juzgado de lo Penal número 7 de Zaragoza, Rollo número 256/2010, seguidas por el delito de Falsedad de Documento Mercantil, contra Ezequias , cuyos datos personales ya constan en la sentencia impugnada, representado por la procuradora Sra. Isabel Magro Gay y defendido por el letrado Sr. Castillo Escusol.

Fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ALBERTO NICOLAS BERNAD, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento arriba referenciado recayó Sentencia con fecha 1 de Julio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Ezequias , como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y tipificado en el apartado 3º del artículo 390.1 en relación con el artículo 392 del Código Penal , en concurso medial con una falta de estafa establecida en el artículo 623.4 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, respecto del delito de falsedad documental, de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses a razón de seis euros la cuota diaria, sin perjuicio de su responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y, por la falta de estafa, a la pena de multa de un mes a razón de seis euros la cuota diaria, sin perjuicio de la precitada responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; debiendo indemnizar a Maximo en la cantidad de treinta y un euros, más los intereses legales correspondientes; así como al pago de las costas de este procedimiento.

Absolviendo libremente de la falta de hurto, con declaración de las costas de oficio.

Y abónese al encartado, para el supuesto de que hubiere de cumplir la mencionada pena de prisión, el tiempo que hubiere permanecido privado de libertad por esta causa (dos días)."

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica:

"En fecha 15 de junio de 2009, después de que el acusado Ezequias , mayor de edad, natural de Ecuador, en situación de regularidad administrativa en España, al que no constan registrados antecedentes penales, se hubiese apoderado - por medio no determinado- de la tarjeta de débito número NUM000 que su compañero de trabajo Maximo tenía reconocida por "Ibercaja", se personó -siendo aproximadamente las 12:52 horas del mismo día- en el comercio dedicado a la floristería "Conde XIII", sito en la Calle Conde Aranda número 13 de Zaragoza, y, haciéndose pasar por el titular de la tarjeta firmando el ticket oportuno, compró un ramo destinado a su novia con cargo a la misma por importe de treinta y un euros, originando el consiguiente perjuicio económico a su titular."

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia apelada, si bien debe añadirse que la firma estampada en el documento de transacción electrónica de compra por el acusado en nada se corresponde con la del verdadero titular de la tarjeta, no constando tampoco que la vendedora de la floristería hubiera requerido documento de identidad al acusado, al objeto de realizar la correspondiente comprobación de titularidad de la tarjeta de crédito de quien compra.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación a instancias del acusado alegando, en síntesis, los motivos que se dirán, siendo admitido en ambos efectos, dándose traslado a las partes, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose el indicado rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión objeto de controversia se constriñe al hecho de si merece reproche penal el que un individuo haga uso de una tarjeta de crédito que no le pertenece para efectuar compras en un establecimiento en el que no le requieren un documento de identidad cuando va a pagar con dicha tarjeta y estampa una firma en el documento expedido por la máquina de transacción telemática que en nada se corresponde con la del titular existente en el reverso de la tarjeta.

Pues bien, la jurisprudencia, en sus primeros estadios vino a reprochar tal conducta con independencia de que se produjera la imitación o no de firmas auténticas o si existiera o no exhibición del documento personal identificativo, en una interpretación rigorista de condena a estas conductas. Por todas Vid; STS de 4 de diciembre de 2000 al establecer que "Por otra parte hemos de reconocer que a diferencia de la mendacidad falsaria, materializada en el documento, el engaño propio de la estafa se determina por el total comportamiento inductor del error, incluida la posesión y exhibición de la tarjeta ajena como si fuera propia; y que con relación a la total acción considerada en su conjunto es como debe valorarse su idoneidad y suficiencia para provocar el error del engañado, quien pudo en efecto, ante la exhibición de la tarjeta, haber exigido la identificación del poseedor." , Sin embargo, en casos como el que aquí se enjuicia el Alto Tribunal cambió de criterio , siendo proclive a la absolución de tales conductas . De este modo, en la STS de 2 de noviembre de 2001 se especifica:

"Estas tarjetas de crédito tienen un lugar determinado donde el titular ha de poner su firma, precisamente para que, al firmar luego en el establecimiento comercial correspondiente, el empleado de la casa vendedora o suministradora pueda comprobar la identidad entre la firma que allí pone el cliente en el documento de venta que en ese momento se confecciona, y la que se halla inserta en la tarjeta que se ha exhibido y que se ha utilizado en la máquina correspondiente para tal confección. Es un deber elemental del empleado de la casa vendedora realizar esa comprobación. Para eso contiene la tarjeta la firma del titular, para evitar que pueda ser utilizada, como aquí ocurrió, por persona distinta. Y tal comprobación aquí no se hizo, porque, si la hubiera realizado, aunque hubiera sido de modo rápido y somero, indudablemente tal empleado se habría dado cuenta de la diferencia existente con la que contenía la tarjeta que pertenecía a una señora que se llamaba Inocencia . y firmaba sólo con el apellido, mientras que Silvia había puesto el nombre de « Inocencia ». Ni siquiera imitaba la firma de la titular de la tarjeta, aparte de otras circunstancias que, a mayor abundamiento, pone de relieve la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º, circunstancias que no dejan lugar a dudas acerca de la insuficiencia del engaño utilizado para inducir a error a nadie que se hubiera molestado en realizar la mencionada comprobación, como era obligado por el oficio que estaba desempeñando la persona engañada.

En conclusión, faltó el elemento esencial y primero en toda estafa, el «engaño bastante para producir error en otro». La sentencia recurrida actuó correctamente al absolver del delito de estafa (...)

Y por lo que al delito de falsedad se refiere, por unas razones similares también hemos de considerar adecuada la absolución realizada en la instancia.

La falsedad, por su mismo concepto, implica dos elementos: 1º. Una mutación de la verdad. 2º. Que sea tal que pueda engañar, es decir, que de algún modo lo que no es verdadero pueda parecerlo, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado sin esfuerzo alguno pueda percatarse de ello, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto puede referirse. Concretamente tratándose de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida a primera vista, por tratarse de algo burdo y ostensible, hay que decir que no existe el correspondiente delito.

Como bien dice la sentencia recurrida nos encontramos ante un caso muy especial, pues por la propia manera de producirse los hechos, antes explicada, junto al documento falsificado (el que sale de la máquina y firma el comprador) se encuentra el original de la tarjeta de crédito en el que aparece la firma auténtica de la verdadera titular, la que se pretende suplantar. Con la particularidad de que el empleado tiene obligación de comparar una y otra para ver si coinciden, de modo que la diferencia manifiesta que aquí existió, lo era en tal grado que si este empleado realmente las hubiera mirado para hacer ese obligado cotejo, necesariamente tendría que haberse dado cuenta de que la firma del documento no había sido puesta por la misma persona que la había consignado en la tarjeta.

Tampoco hubo delito de falsedad".

SEGUNDO.- En el caso de autos, además de no serle requerido al acusado su DNI para identificarlo como titular de la tarjeta, la firma estampada en el documento que obra en el folio 26 (justificante mercantil de compra) en nada se corresponde con la firma del perjudicado que aparece en el reverso de la tarjeta (al folio 29). Por otro lado, ni siquiera fue comprobado en la tarjeta el nombre del supuesto pagador " Maximo ", identificación de connotación árabe , debiendo resultar contradictorio para la vendedora que quien suplanta a este titular sea ecuatoriano y que tenga rasgos propios que en nada se corresponden con aquélla etnia o raza, cautela mínima que tampoco fue observada por aquélla Por estas razones, cabe concluir que no hubo engaño bastante, consustancial a la estafa, y la firma en el documento mercantil provoca una alteración burda y ostensible, perfectamente detectable, que impide hablar también del tipo previsto y penado en el artículo 390..1.3 , en relación con el artículo 392 , ambos del CP .Procede, en consecuencia, la absolución del acusado.

TERCERO.- Las costas del presente recurso han de declararse de oficio

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado Ezequias , REVOCAMOS íntegramente la Sentencia de 1 de Julio de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 7 de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento abreviado 324/2009, y le ABSOLVEMOS de los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa de los que venía siendo acusado declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta Sentencia es firme y contra ella no cabe recurso. Notifíquese a las partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.