Sentencia Penal Nº 274/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 48/2011 de 11 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA.

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1102043P20094007271

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 48/2011

ASUNTO: 908/2011

Ejecutoria:

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 66/2011

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Negociado: A

Apelante:. Humberto y Pablo

Abogado:. JUAN MANUEL PEÑA LEON y ANTONIO IBAÑEZ LOZANO

Procurador:. VICTORIA EUGENIA CARBALLO VALDIVIESO y LEONARDO MEDINA MARTIN

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Abogado:

Procurador:

SENTENCIA Nº 274/2011

ILMOS. SRES.

D/Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ

D/Dña. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

D/Dña. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

En Jerez de la Frontera, a once de julio de dos mil once.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado 66/11,seguidos en el Juzgado de lo Penal numero Uno de los de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto por los acusados D. Pablo Y DON Humberto , representados por los procuradores Don Leonardo Medina Martín y Doña Victoria Eugenia Carballo Valdivieso y asistidos de los letrados D. Antonio Ibañez Lozano y Don Juan Manuel Peña León respectivamente, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ilmo. Sr. Magistado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día treinta y uno de marzo de dos mil once, cuyo Fallo literalmente dice: " Que debo condenar y condeno a Pablo y a Humberto , como autores penalmente responsables de un delito de robo con intimidación, concurriendo en ambos la circunstancia específica de empleo de arma o instrumento peligroso y la agravante genérica de empleo de disfraz y concurriendo también en el segundo la agravante genérica de reincidencia a las siguientes penas:

a) En el caso de Pablo se le impone la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE RISIÓN y a la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de condena.

b) En el supuesto de Humberto se le impone la pena de CUATRO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN y la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de condena.

Además se condena a los anteriores a que a la entidad Repsol la cantidad de 600 euros en concepto de indemnización de daños y perjucios. También se condena a ambos al pago de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de los condenados, y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audienca. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha pra deliberación, votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido penente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA LOURDES MARIN FERNANDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

UNICO.- Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida en aras a la economía procesal.

Fundamentos

PRIMERO- Que se interpone recurso de apelación por la representación de Pablo y por Humberto alegando error en la apreciación de la prueba y el primer apelante además alega la aplicación con carácter subsidiario del tipo atenuado.

El MF se opone a los recursos y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO -Que respecto al error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia alegada por ambos apelantes, se ha de señalar que para la resolución del recurso y como premisa inicial, debemos partir del hecho de que el juzgador "a quo" basa su convicción en la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al apreciar en conciencia las pruebas que se le ofrecen y practica con contradicción, inmediación, publicidad y concentración.

La presunción de inocencia o verdad interina de inculpabilidad, dispensa al acusado de tener que probar su inocencia, siendo la acusación a quien compete acreditar lo que imputa mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente regularse como pruebas de cargo. De dicha presunción de inocencia deriva el principio in dubio pro reo, que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. El Tribunal de apelación, en cuanto a la presunción de inocencia, debe analizar si las pruebas se han practicado conforme a las garantías procésales básicas, tema que en el presente caso no se discute, así como si dichas pruebas aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. A ello debemos añadir que en vía de recurso de apelación por su naturaleza de medio ordinario de impugnación y el llamado efectos devolutivos, el Tribunal "ad quem" asumen la plena jurisdicción sobre el caso de idéntica situación que el Juez "a quo" no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido se ha explicado varias veces por el T. Constitucional ( ss. 124/83 , 54/851 145/87 , 194/90 , 21/93 y 102/94 ) que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum indicium.

En consecuencia en este recurso cabe la posibilidad de un nuevo análisis critico de la prueba practicada y la comprobación de sí en la causa existe prueba de signo incriminatorio o de cargo pueda razonablemente ser calificado como suficiente para enervar la presunción de inocencia, bien según doctrina reiterada del T. Constitucional; a partir de la conocida sentencia de 8-7-81 , este principio solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo, la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste que ha llegado al proceso o causa, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -alusiva tantas veces relativa a la violación por inaplicación del principio, llevado a cargo de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada En cuanto se imputa al juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador (ver s. T. Constitucional 36/83.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de febrero de 2007 , 15 de enero de 2007, de 3 de julio de 2006, que remite a otras de 5 de abril de 2006 y 27 de octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal .

Que las partes apelantes con sus argumentaciones pretenden sustituir el criterio objetivo e imparcial del juez a quo por el suyo propio, sin tener en cuenta que el juez a quo al presidir el juicio oral esta en mayor disposición para determinar que testimonios le han resultado más creíbles y tratándose de pruebas personales, la sala no puede sino confirmar tal criterio de valoración de los testimonios salvo que haya llegado a ellos de forma ilógica, absurda o arbitraria, lo que no ha tenido lugar, asi mismo en esta causa el juez a quo se basa principalmente en la prueba objetiva del resultado de ADN

Las partes apelantes alegan que la prueba practicada consistente en el análisis del ADN no es prueba suficiente insistiendo en lo ya manifestado en el juicio oral sobre que no han sido identificados ni siquiera por la voz, pese a que se señala que uno de ello era de la zona, resultando ser uno de los acusados vecino del empleado de la gasolinera. Que Pablo lo que señalo es que las prendas se le cayeron de la cintura y el otro apelante Humberto , señala que la ropa ha podido ser sustraída por los verdaderos autores del robo. Estas argumentaciones no resultan convincente a la sala dadas las circunstancias que constan, asi resulta acreditado, independientemente de que no se identifique al testigo, que una persona comunica al empleado de la gasolinera que están tirando ropa los que van en una moto y prueba de ello es que éste avisa a la policía y encuentran la citada ropa en la C/ Caribe; asi mismo no es explicación satisfactoria la relativa a la sustracción de las prendas y la caida de las mismas en el otro apelante, pues no se explica porque en ese caso aparece la ropa de ambos acusados y juntas, no existiendo duda ni siquiera por parte de los acusados que la ropa tirada es la utilizada por los autores del robo, en correlación ninguna duda se plantea la sala en tales circunstancias de que sea la ropa utilizada por los imputados y que son por tanto los autores del robo; las explicaciones o posibilidades alegadas por los apelantestienen menor raciocinio y probabilidad que la posibilidad señalada por el juez, que establece unos indicios claros de la autoría; estando por tanto la Sala plenamente conforme con los indicios a que se refiere el juez a quo para llegar a la convicción de autoría, pues si bien alguno aisladamente no tiene entidad, sí el conjunto de los señalados. Frente a ello los apelantes ademas de combatir la prueba de ADN con argumentos que en absoluto quedan acreditados analizan determinadas contradicciones que en absoluto tienen la trascendencia que le quieren dar, asi que se señala camiseta o sudadera y despues solo sudadera, que el testigo era o no de raza negra, que no han sido identificados, que la voz era de la zona o de la ciudad, que debía haber reconocido la voz de unos de los acusados por ser vecino; lo que resulta difícil en el contexto en que se realizan los hechos máxime cuando la conversación es mínima y en todo caso no puede en ese momento relacionar los hechos con alguien que es meramente conocido, etc. En suma a la vista del razonamiento lógico realizado por el juez a quo asi como de la existencia de un elemento objetivo de prueba como es el resultado del ADN que constituye prueba de cargo, es lo procedente la desestimación de los recursos por error en la valoración de la prueba.

TERCERO -Que en segundo lugar Pablo solicita con carácter subsidiario la aplicación del tipo atenuado de robo con intimidación pues se alega que no se trata de un atraco a un banco, por ejemplo. La sala discrepa de tal criterio pues atendiendo a como se producen los hechos, que son dos los autores v encapuchados por lo que dificultan la identificación y con un cuchillo de grande dimensiones, ante un solo empleado, ha de considerarse que no existe menor entidad de los hechos.-

Que respecto a la aplicación del apartado 3 del artículo 242 CP . el TS en Junta General de Sala de 27/01/97, (así como en STS 09/03/98 y 18/01/99 ), cambió el criterio seguido estableciendo la posibilidad de aplicar el 242.3 en los casos de robo con uso de armas o medios peligrosos, en atención a la menor antijuridicidad del hecho y a la menor entidad de la violencia e intimidación.

Estos delitos pluriofensivos, donde se atenta contra la seguridad o libertad de la víctima, y contra el patrimonio, exigen que se valore el menor contenido del injusto respecto de ambos bienes jurídicos protegidos por lo que han de calificarse como de menor entidad aquellos supuestos en que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad. Por tanto, cabe la aplicación del artículo 242.3 CP en los casos de mera exhibición de un arma, valorando el conjunto de las circunstancias del hecho.

En el caso que nos ocupa, como ya se ha dicho la aplicación de dicha facultad prevenida en el párrafo 3º del art. 242 CP , no parece razonable pues nos encontramos ante un hecho que cabe calificar de entidad, pues se trata de dos personas con la cara ocultada y un cuchillo de grandes dimensiones y con la posibilidad de utilizarlo en caso de que no le fuera entregado todo el dinero, lo que provocó un gran temor al empleado de la gasolinera, por lo que no se puede considerar se actuara con una menor intimidación.

CUARTO .-Que al desestimarse el recurso procede la condena en costas.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuesto por la representación de DON Pablo y por DON Humberto contra la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2011 por el juzgado de lo Penal nº 1 de Jerez de la Frontera, CONFIRMAMOS la misma, con costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.