Sentencia Penal Nº 274/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1100/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00274/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 1100 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de MOSTOLES

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 390 /2009

Rollo de Apelación nº 110 0/10

Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles

J. Oral nº 390/09

SENTENCIA Nº 274/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS. SRAS. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)

DÑA. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

DÑA. LOURDES CASADO LÓPEZ

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil once.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Oral nº 390/09, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles seguido por delito de lesiones en el ámbito familiar, allanamiento de morada y tenencia ilícita de armas siendo apelante Roque , apelados el Ministerio Fiscal y Piedad y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles se dictó sentencia en fecha 26 de octubre de 2010 en que se recogen como HECHOS PROBADOS: UNICO.- Se declara probado que sobe las 02:30 horas del día 14 de abril de 2009, el acusado, mayor de edad y con antecedentes penales no computables y cancelados , se dirigió al domicilio de su mujer, Piedad , sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Fuenlabrada al objeto de entrar en el mismo. El acceso lo realizó fracturando el cristal de la ventana de la habitación de uno de sus hijos, sirviéndose para alcanzar la misma de un cubo de basura que tumbó y que utilizó para auparse (dado, que se trata de un primer piso). En ese instante Piedad se encontraba durmiendo en su habitación, escuchando el ruido de cristales rotos y cuando pretendía salir de su habitación, sin llegar a conseguirlo, se encontró con el acusado que vestía de ropa oscura, iba encapuchado, si bien se le veía la cara y llevaba unos guantes anticorte, un cuchillo en la mano así como un cinturón con unos grilletes, una navaja y una defensa eléctrica, marca Escort. Ante los gritos de su mujer, el acusado le propinó dos golpes en la cara al tiempo que le decía: hija de puta cállate que re voy a matar, esgrimiendo en todo momento el cuchillo, llamándola a continuación puta, zorra, guarra diciéndola que le quería arruinar la vida y dejarle sin sus hijos y sin casa. En un momento dado el acusado hizo ademán de clavarle el cuchillo ante lo cual Piedad lo agarró por la hoja con ambas manos, comenzando un forcejo que terminó el acusado tirando del cuchillo hacia sí fuertemente. A consecuencia de los gritos los vecinos llamaron a la policía que se personaron en unos instantes en el domicilio. Una vez les abrió Piedad la puerta, se dirigieron a la habitación de esta donde se encontraba el acusado escondiendo los guantes entre la ropa de la cama. Preguntado si llevaba algún objeto de interés policial el acusado lo negó encontrándosele en el cacheo que se le realizó la navaja y la defensa eléctrica en un cinturón entre dos pantalones, que llevaba. El cuchillo utilizado había sido escondido por el acusado en el cajón de una cómoda.

Como consecuencia de estos hechos, Piedad sufrió lesiones consistentes en herida en V en tercer dedo de mano izquierda, herida incisa en pulpejo de 4º dedo de mano izquierda, herida incisa de 2 meilímetros en mucosa labial superior izquierda y erosión superficial cutánea en base de primer dedo de mano derecha que precisaron además de una primera asistencia médica, tratamiento quirúrgico consistente en puntos de sutura, tardando en curar 15 días impeditivos, quedándole un pequeño perjuicio estético.

La defensa eléctrica está catalogada como arma prohibida y es susceptible de emitir descargas eléctricas que pueden provocar paralización muscular entre 5 y 10 minutos".

Y con el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a Roque como autor de un delito de lesiones agravadas, un delito de allanamiento de morada y un delito de tenencia ilícita de armas, ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad de penal, a la pena para el primero de tres años y medio de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas así como la prohibición de acercarse a Piedad , domicilio de la misma, o lugar de trabajo a distancia inferior a 500 metros o comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de cuatro años. Por el segundo de dichos delitos a la pena de prisión de un año, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas así como la prohibición de acercarse a Piedad , domicilio de la misma, o lugar de trabajo a distancia inferior a 500 metros o comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de dos años y por el tercer delito la pena de prisión de un año, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Asimismo deberá indemnizar a Piedad en la cantidad de 1500 euros.

Abónesele el tiempo pasado en prisión preventiva".

En fecha 16 de noviembre de 2010 se dictó auto de aclaración con la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "SE ACUERDA LA ACLARACIÓN de la Sentencia dictada con fecha 26.10.2010 en el sentido de hacer constar en el encabezamiento de la misma, que al acusado Roque le asiste el letrado MARIANO FRANCISCO GARCIA ZABAS y a la acusación particular Piedad , el letrado JOSE ANTONIO HERNAEZ RODRIGO".

SEGUNDO: Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Roque que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO: Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 1100/10, se señaló para deliberación y fallo el día de hoy, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO: Alega el recurrente como motivo de apelación error en la apreciación de la prueba e infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto, del artículo 24 de la Constitución española, relativo al principio de presunción de inocencia.

En primer lugar y en cuanto a la invocación simultánea de ambos motivos cabe decir que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1.989 "se ha dicho reiteradamente por esta Sala -cfr. Sentencias 7 de mayo de 1.988 (R. 3498), y l6 de febrero de 1.989 (R. 1578) que al alegarse el quebrantamiento del aludido principio constitucional, su estudio lleva también implícito el del presunto "error". Igualmente - Sentencias 31 de octubre de 1.987 (R. 7644 ), 7 de mayo y 2 de diciembre de 1.988 (R.9357 ) y l6 de febrero y 16 de marzo de 1.989 (R. 1578 Y 2640)- que por lo general resulta conceptualmente incompatible la conjunta invocación del principio de "presunción" de "inocencia" y el ""error" facti" en la "apreciación" de la "prueba", ya que denunciado un "error" en la valoración probatoria es partir de la existencia de probanza de signo incriminatorio, y sabido es que lo que conlleva la esencia del derecho a la "presunción" de "inocencia", o verdad interina de inculpabilidad, es la constatación en la causa de una "prueba" de cargo que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma procesalmente regular".

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1995 diciendo que supone "una cierta contradicción la simultánea alegación de "error" en la "apreciación" de las "pruebas" y de la "presunción" de "inocencia", ya que si se denuncia "error" de valoración es porque, en principio, existe "prueba" incriminatoria ( SS 25 May. 1988 , 12 Mar. 1990 , 1 , 11 y 24 Abr. 1991 )".

Pasando al examen de las alegaciones en que el recurrente concreta su recurso, muestra en primer lugar el apelante su disconformidad con la condena del acusado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, propugnando la absolución del mismo como autor del meritado ilícito, pretensión que ha de tener acogida, si bien no por los argumentos que esgrime el recurrente.

Así es: considera el juzgador acreditado que al acusado se le intervinieron al ser detenido en la vivienda de su mujer unos grilletes, una navaja y una defensa eléctrica marca Escort.

Según se indica en el relato de Hechos probados las armas referidas fueron encontradas, al practicársele al acusado un cacheo por los agentes policiales, en un cinturón entre dos pantalones que portaba.

El acusado por su parte, no negó ser propietario de los objetos referidos, si bien también manifestó que lo que pretendía era llevárselos por tal motivo y que le fueron facilitados por la víctima para tal fin, tratando de avalar tal versión con el testimonio de Jesús María al declararse por éste haber visto la defensa eléctrica con anterioridad a los hechos en el trastero de la vivienda donde se perpetraron los hechos enjuiciados y cuyo acceso le fue facilitado por la víctima.

El juzgador "a quo " considera que se ha perpetrado el delito referido, no considerando creíbles las manifestaciones del acusado y ello en base a la negativa del mismo a la policía cuando se le preguntó por los agentes si portaba algún objeto de interés policíal, extremo acreditado por el testimonio de los policías citados que viene avalar la declaración de la perjudicada negando haber preparado para su entrega las armas referidas, habiendo asimismo de hacerse mención a las contradicciones que se detectan en la declaración del acusado, al manifestar primeramente que las tan citadas armas se encontraban encima de la cama, para luego relatar que le fueron siendo entregadas por su esposa al ir indicando dónde las guardaba.

Tampoco puede considerarse relevante para coincidir con la versión ofrecida por el acusado que por el mismo se dijera haber sido sometido a un test de alcoholemia y a un registro de su automóvil cuando se dirigía al domicilio de su esposa, al no haber sido tales manifestaciones en absoluto avaladas por el testimonio de los agentes de la policía local propuestos a tal efecto.

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Discrepa también el recurrente de la consideración de "arma" de la defensa eléctrica ocupada al acusado, no realizando mención alguna (como tampoco se hace en al sentencia de instancia ) a la navaja que también fue encontrada entre las ropas del recurrente, alegato que no ha de ser acogido, procediendo citar, como lo hace el juzgador "a quo" la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006 , según la cual "El art. "563" del Código "Penal " castiga con las correspondientes penas "la tenencia de armas prohibidas". Claramente se advierte, por tanto, que se trata de una norma "penal" en blanco, lo cual plantea, lógicamente, los problemas relativos a la remisión a disposiciones reglamentarias; en el presente caso, al Reglamento de Armas (RD 137/1993, de 29 de enero ; arts. 4 y 5 ). Concretamente, en relación con el caso de autos, el art. 5.1 dice que "queda prohibida la publicidad, compraventa, tenencia y uso, salvo por funcionarios especialmente habilitados, y de acuerdo con lo que dispongan las respectivas normas reglamentarias de: (...) c) las "defensas eléctricas", de goma, tonfas o similares" (los subrayados son nuestros).

Dada la necesaria remisión a normas reglamentarias, el carácter genérico de algunas de sus normas, y las exigencias inherentes a toda norma "penal" (certeza, precisión y taxatividad), para la aplicación de la norma en blanco, es menester: 1/ rechazar toda posibilidad de interpretaciones analógicas y extensivas; 2/ que se trate materialmente de "armas"; y, 3/ que concurra una situación objetiva de riesgo; sólo así -como dice la STS de 24 de febrero de 2004 - este "tipo penal" "resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad".

En el presente caso, la "defensa eléctrica" es, indudablemente, "un arma de "defensa" que produce descargas "eléctricas" de alto voltaje y baja intensidad", cuya utilización produce el efecto de "descontrolar los movimientos musculares, dependiendo sus efectos de la intensidad de la corriente y de la duración de la misma". En el caso que nos ocupa, al igual que en el enjuiciado en la citada resolución, (y pudiendo citarse asimismo las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2007 y 27 de mayo de 2010 ), el propio acusado reconoció ser propietario de la defensa y se ha contado el estudio técnico de la misma elaborado por el policía nacional 78906 lo que impide calificar la tan citada defensa como " inocua" como pretende la parte recurrente.

No obstante esto, disiente el Tribunal del juzgado "a quo" al considerar que la actuación del acusado se integre en el artículo 563 del Código Penal , precepto según el cual "La tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, será castigada con la pena de prisión de uno a tres años".

La sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 citando la del mismo Alto Tribunal de 24 de febrero de 2004 al resolver una cuestión de inconstitucionalidad sobre el referido precepto viene a exponer "En esta Sentencia declaramos que resultaría inconstitucional una interpretación del primer inciso del art. "563" CP en la que la vinculación del elemento normativo del precepto al Reglamento de "armas" fuera absoluta e incondicionada, de forma que cualquier "arma" prohibida en el mismo pasara a integrar el tipo delictivo, pues ello vulneraría la garantía esencial del principio de reserva de ley consagrado en el art. 25.1 CE , además de plantear un problema de proporcionalidad de la sanción penal (FJ 5).

No obstante, señalábamos que ésta no era la única interpretación posible del precepto y que existía una interpretación del mismo conforme a la Constitución. «La interpretación constitucionalmente conforme ha de partir de que el art. "563" CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas. Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de "armas", excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su "tenencia" esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son "armas" aquellos "instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse", por lo que en ningún caso será punible la "tenencia" de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.

En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del "ius puniendi", la prohibición penal de tener "armas" no puede suponer la creación de un "ilícito" meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el "arma" objeto de la "tenencia" posea una especial potencialidad lesiva y, además, la "tenencia" se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del "arma" y de las circunstancias de su "tenencia" deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión»".

Continúa diciendo la citada resolución con referencia a la referida sentencia que "en el fundamento jurídico 8 y recapitulando todo lo expuesto, establecíamos cuál es la interpretación del primer inciso del art. "563" CP conforme a la cual el precepto es constitucional, a la que se remite el fallo: «a tenor del art. "563" CP las "armas" cuya "tenencia" se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente "armas" (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su "tenencia" se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. "563" CP todas aquellas "armas" que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de "armas" mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la "tenencia" se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio (LA LEY 9267/1999 ), FJ 3).

A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. "563" CP con mayor precisión formal»."

Abundando en la cuestión relativa a los requisitos necesarios para entender perpetrado el tan citado ilícito, cabe citar con el juzgador de instancia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2004 y más recientemente, la del mismo órgano judicial de 5 de noviembre de 2008, según la cual "Se castiga en el art. "563" del CP la tenencia de armas prohibidas, cuya definición y enumeración se contempla luego, en nuestro ordenamiento jurídico, en el Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero ). Se trata, por tanto, de un delito de peligro (la ley no establece -para la comisión de este delito- la necesidad de ningún resultado concreto), y, al propio tiempo, de una norma penal en blanco (con toda la compleja problemática que ello comporta desde la perspectiva de la "lex certa"). De ahí la doble exigencia, puesta de relieve por la jurisprudencia: a) la exigencia de un plus de peligrosidad para algún bien jurídicamente protegido que supere la simple posesión del arma; y, b) la inexcusable exigencia de certeza, precisión y taxatividad, del precepto reglamentario. En este sentido, se ha exigido también, para la aplicación del precepto cuestionado: 1) una "situación objetiva" de "riesgo", derivada de la posesión del arma, habida cuenta del conjunto de circunstancias que configuren el hecho enjuiciado; y, 2) prohibición de aplicar, a estos efectos, una interpretación analógica y extensiva de la norma.

Dado el carácter de norma en blanco del art. "563 del CP y las características del Reglamento de Armas, su constitucionalidad ha sido cuestionada ante el Tribunal Constitucional, el cual ha señalado las características que han de reunir las armas para poder ser consideradas prohibidas a los efectos de la tipicidad penal aquí cuestionada declarando: a) que ha de tratarse realmente de armas (es decir, utensilios que sirven para atacar, herir, matar o defenderse); b) que su tenencia esté prohibida por una ley o por un reglamento al que la ley se remita; c) que posean una especial potencialidad lesiva; y, d) que su tenencia, dadas las circunstancias del caso, la conviertan en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Consiguientemente, desde la perspectiva constitucional, sólo cumpliendo las anteriores exigencias la norma penal puede cumplir las exigencias derivadas del principio de legalidad, lo cual implica de modo patente la necesidad de una interpretación restrictiva del tipo penal (v. SSTC de 21 de julio de 1997 , 30 de septiembre de 2002 y de 24 de febrero de 2004 , entre otras)".

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa y si bien no se aceptan por los motivos anteriormente expuestos las argumentaciones del recurrente, el Tribunal llega a la conclusión de que no puede entenderse perpetrado el delito de tenencia ilícita de armas por el que se condena al recurrente en la sentencia apelada y ello porque no se ha determinado cual era la "situación objetiva de riesgo", exigida, como hemos visto; para la existencia del delito tipificado en el artículo 563 del Código Penal .

Y ello porque el juzgador "a quo" se limita en este punto a exponer al respecto que "el arma se poseía de manera inmediata y en disposición de uso por el acusado junto con otras armas como un navaja y un cuchillo" sin precisar que el cuchillo fue el que, como seguidamente se examinará fue el que utilizó el acusado para perpetrar la agresión sin que tal objeto se portara por el mismo en unión de la defensa, habiéndose limitado a llevar la misma oculta entre sus ropas y al parecer, según se desprende de los testimonios de los policías, de forma cuya utilización al encontrarse introducida en el interior de un cinturón, como se reseña en el relato de Hechos probados, no se infiere pudiera efectuarse de forma inmediata cuando, siempre, de acuerdo con las declaraciones de los agentes, la tan referida defensa solo fue detectada por los mismos al procederse al cachear la acusado, sin que la tan referida defensa se mantuviese la vista o en disposición de ser utilizada, no siendo bastante para considera acreditada la "situación objetiva de riesgo" exigida por el artículo 563 del Código Penal que se hayan perpetrado los otros delitos por los que se condena al recurrente y a los que nos referiremos en el Fundamento Jurídico siguiente y ello de acuerdo con los criterios que la respecto viene estableciendo la doctrina jurisprudencial de la que es exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2001 según la cual" el acusado, que se hallaba en las dependencias de un Juzgado de lo Penal en espera de la celebración de un juicio en su contra, originó un altercado y, una vez detenido se le cacheó y encontró entre las ropas un machete con hoja de 23 cm. A la vista de estos hechos la Sala sentenciadora dicta sentencia absolutoria por el delito de tenencia ilícita de armas, contra la que recurre la acusación pública.

Se admite que, en el análisis comparativo del artículo 563 con el 564 del Código Penal , se puede llegar a la conclusión de que ha existido una deficiente técnica legislativa, pero ello no puede llevar, sin más, a una destipificación de la conducta que nos ocupa. Si la Sala sentenciadora ha entendido que se atenta contra el principio de proporcionalidad, debió plantear formalmente la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 563 del Código Penal .

2. Entiende el Ministerio Fiscal que el mandato y voluntad del legislador, plasmado en el artículo 563 , es claro y así se pone de relieve analizando la tramitación parlamentaria en la que se rechazó la enmienda 117 del Grupo Parlamentario Vasco y 97 del Senado, en las que se pretendía que en la redacción del tipo se recogiera una referencia exclusiva a la «tenencia de armas de fuego», en vez de «tenencia de armas prohibidas». El rechazo de las enmiendas pone de relieve, en su opinión, la voluntad inequívoca del legislador de otorgar relevancia penal a la tenencia de armas prohibidas. Reprocha a la sentencia, que sólo dice que la tenencia de armas blancas no constituye el delito del artículo 563 del Código Penal , pero no precisa cuáles conductas se integran en este delito, ni cuáles son los elementos constitutivos del mismo, aunque reconoce que se apunta al uso del arma blanca como elemento que le da relevancia penal.

Recuerda que el tipo penal habla sólo de «tenencia» sin contemplar la exigencia de su uso, mientras que para las armas de fuego no se discute que la posesión y tenencia sí integran el delito. Señala que exigir el uso para que concurra el delito supone transformar la naturaleza del delito de peligro abstracto, en delito de peligro concreto y cita la Consulta de la Fiscalía General del Estado en la que se sostiene que la tenencia prevista en el artículo 563 del Código Penal debe ser interpretada en sentido dinámico, consistente en comerciar, portarlas en establecimiento público, lugares de reunión y concentración, recreo o esparcimiento.

3. Como señala la sentencia recurrida, el Código Penal vigente, en su artículo 563 , da una nueva configuración al delito de tenencia ilícita de armas, incluyendo un nuevo tipo penal referente a la tenencia de «armas prohibidas».

Sin perjuicio de momento, de cuál sea el bien jurídico protegido, lo cierto es que se construye una norma penal en blanco que es necesario llenar, acudiendo al Reglamento de Armas de 29 Ene. 1993 que, en su artículo 4 , contiene un amplio catálogo de armas que considera prohibidas. En sus letras de la a) a la h) se hace una larga referencia a diversas armas de fuego que por sus especiales características y morfología se deben considerar prohibidas, y añade entre otras, los bastones estoques, los puñales de cualquier clase y las navajas llamadas automáticas. Asimismo se considerarán puñales las armas blancas de hoja menor de 11 cm, de dos filos y puntiagudas. Dentro de la abundante lista de armas prohibidas, se incluyen alguna, como las escopetas y pistolas de aire comprimido y los tiragomas y cerbatanas perfeccionados, terminando con una cláusula general que integra a cualesquiera otros instrumentos, especialmente peligrosos para la integridad física de las personas. La inclusión de una tan amplia variedad de armas denominadas blancas, exige una necesaria cautela a la hora de integrar el tipo penal, para no desbordar las previsiones del legislador y extender, de una manera automática, el tipo penal a conductas que son usuales socialmente y que es dudoso que merezcan, sin más, un reproche penal, superior incluso a la tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, lo cual nos situaría directamente ante una vulneración del principio de proporcionalidad.

Ante la constatación de la infracción de esta exigencia constitucional, no es obligado acudir al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, si puede ser convenientemente suplida por una lectura e interpretación constitucional del tipo penal que estamos examinando.

4. La propia norma de referencia, es decir, el Reglamento de Armas citado, nos da pie para llegar a una conclusión, que elimine cualquier vestigio de inconstitucionalidad, a través de la infracción del principio de proporcionalidad.

El Reglamento, al graduar la respuesta sancionadora a las conductas que incluye en su texto, nos dice en el artículo 155 que se considera, como infracción muy grave, el «uso de armas de fuego prohibidas» con lo que, de una manera expresa y taxativa, excluye de la sanción administrativa y de la consideración de infracción muy grave el uso de otras armas prohibidas que no sean de fuego, entre las que se encuentran, como es lógico, las armas blancas de las características de la que es objeto de este recurso (machete de 23 cm de hoja).

La conclusión más lógica y adecuada a los principios informadores del derecho penal, nos lleva a la conclusión de que, por un lado no se puede establecer una desproporción tan acentuada, como la que se desprendería de una lectura literal y rígida del precepto del artículo 563 comparado con el artículo 564 , y, por otro, que la mera tenencia, sin otras connotaciones, de armas blancas de uso común en los hábitos sociales y en determinadas actividades lícitas, no puede ser considerado, sin más, como constitutivo de un tipo delictivo. Creemos que es necesario un plus de peligrosidad, como el que se derivaría de su uso en circunstancias tales que pusieran en concreto peligro, no sólo la seguridad pública sino también la individual de la persona agredida.

5. En esta misma línea jurisprudencial una sentencia de esta Sala de 28 Oct. 1999 ha estimado que el Reglamento de Armas y más concretamente el artículo 4.1 , presenta ribetes de excesiva ambigüedad, que choca con uno de los principios básicos del Derecho penal como es el de certeza, que a su vez es una condición indispensable para mantener el principio de seguridad jurídica.

De igual manera la S 6 Nov. 1998 sostiene con claridad de criterios, que el catálogo de armas prohibidas al que hace referencia extensiva el artículo 4 del Reglamento de Armas , debe ser restringido excluyendo del carácter delictivo, las armas que no constituyen peligro para ningún bien jurídico protegido, al no concurrir una situación objetiva de riesgo.

De esta misma tendencia es la Consulta 14/97 de la Fiscalía General del Estado, en la que se dice que la tenencia de armas prohibidas a que se refiere el artículo 563 del Código Penal , sólo es integrable, tratándose de armas que no son de fuego, por aquellas conductas en que la tenencia tiene una traducción dinámica consistente en comerciar, portarlas en establecimientos públicos y lugares de reunión, concentración, recreo o esparcimiento o, utilizarlas sin adoptar las medidas necesarias para no causar peligro o daños a personas o cosas. De manera rotunda se dice en la Consulta, que nunca la simple y nuda posesión de los objetos descritos en el artículo 4.1 f) y h), podrán colmar las exigencias del tipo del injusto que acoge el artículo 563 del Código Penal ".

Concluye la citada sentencia con un párrafo totalmente extrapolable al caso que nos ocupa al decir que "Conectando toda esta doctrina con el caso que nos ocupa podemos llegar a la conclusión de que la solución discriminalizadora es la acertada ya que, el acusado a pesar de hallarse inmerso en un incidente, nunca sacó ni hizo uso del machete".

Además "Por último, como pone de relieve acertadamente la sentencia recurrida, nos encontramos ante un hecho como es la tenencia de un machete o, en su caso, de un puñal que es una consecuencia de la existencia de un mercado abierto en diferentes clases de establecimientos, en los que se venden, para los más diferentes usos, sin requisito alguno de carácter administrativo o control legal, armas de análogas características a las del machete que nos ocupa. Actuar ante estos casos con criterios sancionadores de carácter penal evidentemente desproporcionados, sería introducir el Derecho penal por sendas que deben ser reservadas a la actividad sancionadora de la Administración, con notoria infracción de uno de los principios medulares del Derecho penal de una sociedad democrática, como es de intervención mínima".

Y en el supuesto que nos ocupa, al igual que en el de la sentencia citada "lo procedente en este caso, es poner en conocimiento de la Administración este hecho para aplicar si procede, la correspondiente sanción administrativa prevista en el Reglamento de Armas citado en la Ley de Seguridad Ciudadana Ley Orgánica 1/1992 de 21 Feb .".

Consecuentemente, procede absolver al acusado del delito de tenencia ilícita de armas por el que fue condenado en al resolución recurrida, poniendo los hechos en conocimiento de la Administración por si los mismos constituyesen una infracción administrativa y procediendo la declaración proporcional de oficio las costas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, a "sensu contrario", en el artículo 123 del Código Penal .

SEGUNDO : Discrepa asimismo el recurrente de la condena del acusado como autor de sendos delitos de lesiones agravadas y de allanamiento de morada, solicitando su absolución, por no considerar que, de la prueba desplegada en el acto del juicio oral, haya de deducirse que el mismo perpetrara los referidos ilícitos, alegato que no ha de tener acogida por los motivos que, seguidamente, pasarán exponerse, si bien habrán de efectuarse ciertas precisiones.

Así es: manteniendo la versión ofrecida por el acusado durante todo el procedimiento se viene a indicar en el recurso que la entrada en el domicilio donde habitaba su esposa no se hizo de la forma sostenida por las acusaciones y recogida en la sentencia de instancia, sino que fue la víctima quien llamó al hoy apelante para que fuera al otrora domicilio común con el pretexto de hablar de las condiciones del divorcio y que todo lo que se relata por la misma constituye un montaje urdido con el fin de perjudicarle, alegato que no ha de tener acogida.

Así es: ha sostenido el recurrente .una vez en el domicilio de su aun esposa la cual le abrió la puerta en pijama como era su costumbre, entró en un momento determinado al en el servicio, oyó subir y bajar las persianas y un ruido de cristales y se dio cuenta de que ella quería perjudicarle. Relató el acusado que entonces su esposa empuñó un cuchillo con el que pretendió atacarle ,quitándoselo el acusado que procedió a recoger sus cosas pero ayudando a su mujer cortar la hemorragia que a ésta se le había producido en la mano, primero con unos guantes que estaban en el lavabo y luego, con una toalla, llegando entonces la policía y fingiendo entonces la víctima haber sido agredida por el acusado.

El juzgador en absoluto considera creíbles estas manifestaciones del acusado, comenzando por señalar el extremo que, desde luego, comparte el Tribunal, referido a la inusual hora en que el acusado acudió al domicilio de la víctima, esto es, las 2,30 de la madrugada. El acusado trató de justificar el extraño horario en que su hija se dormía las 21.30 y luego se despertaba sobre las 0,30 horas explicación que ha de convenirse con el juez "a quo" en absoluto resulta creíble.

Frente a la versión del apelante se alza la declaración de la víctima, prueba de cargo ésta que ,aun siendo única, puede ser suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia que ampara a todo acusado, siempre y cuando dicho testimonio se practique con todas las garantías (por todas, sentencia T.C. 201/89 y T.S: 21 de enero de 1988 ) y reúna todos y cada uno de los requisitos que viene estableciendo al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional.

En relación con esta cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de de 13 de septiembre de 2007 ha venido a establecer que: "debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo (LA LEY 12329/2004 ), la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987 (LA LEY 727-2/1987 ), nº 104/02 de 29 de enero (LA LEY 23500/2002 ) y 2035/02 de 4 de diciembre (LA LEY 1135/2003 )) de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la "víctima" y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad".

Y que "Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la "víctima" para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 (LA LEY 8619/2000 ), 104/2002 (LA LEY 23500/2002 ), 470/2003 (LA LEY 1620/2003 ), entre otras; así como del Tribunal Constitucional, TC SS 201/89 (LA LEY 1360-JF/0000 ), 160/90 (LA LEY 1555- TC/1990 ), 229/91 (LA LEY 1864- TC/1992 ), 64/94 (LA LEY 2478- TC/1994 ), 16/2000 (LA LEY 4144/2000 ), entre otras muchas)".

"No obstante", continúa la citada resolución "con objeto de conjurar los peligros que podría conllevar para el esclarecimiento de la verdad una prueba exclusivamente asentada en la declaración de la "víctima", la Jurisprudencia de esta Sala, para la validez de dicha prueba, ha exigido -sin ánimo exclusivo ni excluyente- requisitos tales como: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, "enfrentamiento" o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que todas las corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio".

Además, "Junto a la credibilidad subjetiva es necesaria la concurrencia de la credibilidad objetiva, de condiciones objetivas nacidas del análisis de los términos en los que se vierte la declaración en conjunto con el resto de la prueba".

Y "A esto se refieren dos parámetros de manejo usual en la doctrina de los tribunales en la valoración de la declaración de la "víctima", la persistencia en la incriminación y la existencia de corroboraciones periféricas.

La primera tiene que ver con el modo en el que surge la voluntad de poner en conocimiento de las autoridades policiales o judiciales los hechos y también con la forma en la que dicha voluntad es mantenida a lo largo del proceso".

En el caso que nos ocupa, la declaración incriminatoria de la denunciante ha sido persistente, al haber mantenido durante todo el procedimiento su versión de lo ocurrido, relatando que se encontraba dormida cuando oyó un golpe muy fuerte, como si se hubiera roto una cristalera en la habitación de su hijo, fue a encender la luz de su cuarto y apareció el acusado con un cuchillo. Añadió que el recurrente iba encapuchado con un pasamontañas, guantes anticorte negros y una pashmina alrededor de la cara, que ella gritó y él le propinó dos puñetazos y le dijo que si no dejaba de gritar iba matarla, cerrando las ventanas y llevándola la salón y que ella fue a quitarle el cuchillo para evitar ser atacada con él por la aparte de la hoja arrastrando con su mano el arma y tirando el acusado para atrás siendo entonces cuando se cortó. Relató también la perjudicada que no dejaba de sangrar y entonces el acusado la ayudó metiéndole la mano bajo el agua, no atendiendo a su ruego de que llamara a una ambulancia, llegando entonces la policía.

Si bien por la defensa del acusado se alega en su recurso que la víctima realizó, como ya se ha hecho constar, un montaje faltando a la verdad por la animadversión que siente hacia el acusado, por haber presentado denuncias contra él que fueron sobreseídas y porque el apelante la había denunciado, a su vez, por coacciones, tal alegato no puede, sin más, prosperar para la exculpación del recurrente, ante las corroboraciones que avalan la declaración de la perjudicada que, seguidamente, se examinarán y porque del relato de la víctima no se desprende una animosidad de la misma contra el acusado al reconocerse por la misma extremos tales como que el apelante trató de cortar la hemorragia que sufría o que no llegó atacarla directamente con el cuchillo.

Por cuanto se refiere a las corroboraciones que avalan la versión de la víctima las mismas se indican detalladamente en la sentencia de instancia, señalando en cuanto a la forma en que se produjo parte del acusado la entrada en la vivienda cómo la policía judicial encontró, debajo justo de la ventana por la que la víctima sostuvo accedió el acusado a la casa, un cubo de basura tumbado y huellas como de zapato en la pared de acceso que habrían constituido la forma a través de la cual el acusado penetrara en la casa, reseñando, asimismo, el juzgador que no puede considerarse obstáculo para considerar tales extremos que el acusado sufriese a consecuencia de un accidente una minusvalía del 33%.2, pues el facultativo que elaboró el informe (el doctor Herranz, que depuso como testigo en el acto del plenario) solo indicó que la capacidad laboral del apelante se veía disminuida por cuanto que no podía permanecer mucho tiempo de pié ni andar mucho tiempo seguido, señalando, además el magistrado "a quo" cómo no aparece la evolución de las secuelas sufridas por el recurrente y que el mismo, no obstante sus limitaciones físicas, sí había podido cambiar de trabajo, en concreto, de soldador a vigilante jurado.

Señala, además, el juez de instancia cómo indicó la policía judicial que el cristal de la ventana había sido roto desde fuera, encontrándose la ventana levantada unos 40 centímetros, extremos frente a la versión del acusado de que fue la víctima quien rompió desde dentro el cristal para incriminarle , avalan la versión de la perjudicada ,que también se vio corroborada por el testimonio de los vecinos que depusieron en el acto del juicio oral y fueron quienes llamaron a la policía ( Bienvenido y Lucía ) al decirse por éstos que oyeron ruidos de persianas, lo que correspondía con que le acusado la levantaba la persiana hasta que la misma se fijó ,procediendo entonces a romper el cristal, al haber concretado los referidos testigos que oían como si la persiana subiera y se cayera, señalando Bienvenido que pensaron que era que estaba entrando alguien a robar.

Por lo que se refiere a las lesiones de la víctima y la forma en que las mismas se produjeron se indica en primer lugar en la sentencia apelada que en el domicilio se encontraron por la policía prendas tales como un gorro que corresponderían a la descripción llevada a cabo por la perjudicada de la indumentaria que portaba el acusado.

Junto a la realidad y entidad de las lesiones sufridas por la víctima, acreditadas por los correspondientes informes médicos, ha de señalarse con el juzgador "a quo" que el hecho de que la misma presentase lesiones en ambas manos viene a corroborar su versión, ya que la del acusado solo de que era ella quien esgrimía el arma aun admitiendo que la cogiera por la hoja solo explicaría lesiones en la mano que portaba el cuchillo pero no en ambas.

Mención especial hace la sentencia apelada con argumentaciones que comparte íntegramente el Tribunal al hallazgo de unos guantes manchados de sangre de la víctima que en la acto del juicio dijo el acusado había utilizado para cortar la hemorragia porque los había dejado en el cuarto de baño, manifestaciones de que, además de poco creíbles por no parecer las referidas prendas como el medio idóneo par tal fin, se han de poner en conexión con el testimonio de los agentes de la policía nacional que intervinieron en las diligencias, al decirse por los mismos, como señala la sentencia apelada, que vieron que el acusado trataba de esconder algo entre las sábanas que resultaron ser los referidos guantes, señalando, asimismo, el magistrado "a quo" cómo encontraron el cuchillo en el cajón de una cómoda y si bien el acusado dijo haberlo guardado en una mesa de ordenador, como viene a inferirse de la resolución recurrida, ningún sentido tiene guardar el arma en uno u otro lugar si el acusado hubiese sido la víctima y no el agresor.

Considera, pues, el Tribunal acreditada la comisión por parte del acusado del delito de lesiones y el de allanamiento de morada por el que se condena al apelante en la resolución de instancia, pero el Tribunal no considera haya de estimarse se hayan perpetrado por separado los meritados ilícitos, sino, por contrario, en concurso medial pues el allanamiento fue el medio utilizado para entrar en casa de la víctima y atacarla, resultando la misma lesionada tratándose, pues, el presente un supuesto de los regulados en el artículo 77 del Código Penal precepto según el cual "1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, (reguladores del concurso real) no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra", supuesto este en el que ha de integrarse el que nos ocupa, estableciendo el número 2 del precepto que:" En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones" y el número 3 que " Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado".

Según la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2004 : "El "concurso" medial parece encontrar su fundamento en la existencia de una unidad de pensamiento y de voluntad que el Legislador asimila al caso de unidad de acción, si bien evidentemente no basta tal relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo, pues la Ley escoge que sea necesaria, esto es, que no obedezca a una mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que haya una conexión instrumental de carácter objetivo, situada más allá del mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el ámbito de lo imprescindible según la forma en que realmente ocurrieron. Es decir, como precisa la sTS. 1180/93 de 21.5 , la dificultad está en determinar en cada caso y concurre o no la mencionada necesidad; concluyendo que para la existencia de un "concurso" medial no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el ánimo del sujeto, sino que entre los diversos medios constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos convenientes en el caso, de modo tal que pueda decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisión del otro.

Por su parte la sentencia 19.9.96 señala al respecto que "el "concurso" medial que se contempla parte de que las diversas acciones no solo aparezcan concatenadas por un propósito delictivo penal, sino que resulta inexcusable que se hallen ligadas por elementos lógicos, temporales y especiales o, cual expresa el Texto legal, que uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro, conexidad de medio a fin que dota la unidad de la plural iniciativa delictuosa - ss. 25.5.90 , 15.4 y 7.7.92 .

El "medio necesario" a que alude el precepto no ha de entenderse bajo un prisma de subjetividad, en un plano puramente psíquico, sino en un sentido objetivo, o sea, real y concreto con referencia a la particular situación fáctica necesaria se ofrecerá una de las acciones cuando aparezca, en apreciación racional de los hechos, como vehículo o instrumento caracterizado e idóneo para la comisión con existo de la segunda infracción. Para que proceda la estimación del "concurso" ideal - expone la s.9.2.90. no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad no ha de ser contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se habría propuesto, sino en el aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiera producido de no haber realizado previamente el o los que le hubiesen precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual".

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2005 : "Según la SSTS. 1548/2004 de 27.12 , 1768/2003 de 2.1 , se pueden distinguir varios supuestos para examinar como han de resolverse los problemas que se suscitan acerca de si hay un "concurso" de normas a resolver conforme el art. 8 CP . o un "concurso" de delitos, real (art. 73 ) o ideal (art. 77 ), según los casos, entre dichas figuras delictivas.

La regla fundamental para conocer si estamos entre un "concurso" de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallamos ante un "concurso" de normas, y en el caso contrario, ante un "concurso" de delitos."

En aplicación de la doctrina expuesta, dado que el acto de atacar a su esposa se perpetró accediendo en contra de la voluntad de ésta y de la forma anteriormente referida al domicilio de la perjudicada procederá el delito de allanamiento de morada perpretado en concurso ideal (de tipo medial) con el delito de lesiones agravadas y, en consecuencia, habiéndose ya impuesto por el juzgador "a quo" por este último ilícito la pena en su mitad superior, procederá suprimir la impuesta al recurrente por el de allanamiento de morada.

TERCERO: No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de Roque contra la sentencia del Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida absolviéndole del delito de tenencia ilícita de armas por el que se le había condenado en la sentencia apelada, declarando de oficio proporcionalmente las costas, suprimiendo asimismo las penas impuestas al apelante por el delito de allanamiento de morada, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución objeto de recurso.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.