Sentencia Penal Nº 274/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1031/2011 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 1031/2011
Asunto: 100698/2011
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 16/2010
Juzgado Origen : JUZGADO MIXTO Nº1 DE EL EJIDO
Negociado: AD
Contra: Maximino
Procurador: JOSE ROMAN BONILLA RUBIO
Abogado:. MARIA ARACELI PEREZ FERNANDEZ
SENTENCIA NUMERO: 274 /2.012
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALMERIA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTA
DÑA. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS
D. RAFAEL GARCIA LARAÑA
DÑA. ESTHER MARRUECOS RUMÍ
Juzgado de Instrucción nº 1 de El Ejido
Procedimiento Abreviado nº 16 de 2010
Rollo de Sala nº 1031de 2011
En la Ciudad de Almería a veintiocho de Septiembre del año dos mil doce.
En el Rollo de Sala nº 1031 de 2011, procedente del Juzgado Mixto nº 1 de El Ejido se ha celebrado
la vista oral el día 24 de Septiembre de 2012, en audiencia pública, por los delitos contra la salud pública y
tenencia ilícita de armas, seguidos en la instancia contra el acusado Maximino , con D.N.I. NUM000 ,
mayor de edad, hijo de Roque y de Jacinta , nacido en Albox (Almería), y domiciliado en la misma ciudad,
sin antecedentes penales, en prisión preventiva por esta causa desde el 11 de Diciembre de 2008 al 12 de
Diciembre de 2008, de solvencia no declarada, representado por el Procurador D. José Román Bonilla Rubio

y defendido por la Letrada Dña. Mª Araceli Pérez Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente la
Ilma. Sra. Dña . LOURDES MOLINA ROMERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento que nos ocupa se inició en virtud de atestado instruido por la Policía Nacional de El Ejido (Almería), que dio lugar a las Diligencias Previas nº 2446/2008 del Juzgado Mixto nº 1 de El Ejido (Almería). Se practicaron las diligencias que se estimó oportunas, a las que se acumularon las Diligencias Previas nº 1194/2009 del Juzgado Mixto nº 2 de El Ejido. El auto de 10 de Marzo de 2010 acordó seguir los tramites del procedimiento abreviado, por los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, dándose traslado al Ministerio Fiscal para que formulare escrito de acusación, o solicitara el sobreseimiento de la causa. En dicho trámite el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación provisional, solicitando la condena de Maximino , como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , de sustancias que causan grave daño a la salud; y de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego del art. 564.1º del Código Penal . De estos delitos consideró responsable al acusado, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó la condena por el delito contra la salud pública a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 80.000 euros con 40 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, costas y comiso de la sustancia incautada. Por el delito de tenencia ilícita de armas solicitó 18 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y conforme al articulo 570 del Código Penal la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años y comiso del arma intervenida. El 9 de Marzo de 2011 el Juzgado dictó auto de apertura de Juicio Oral contra el mismo acusado y por los delitos que se imputaban. El acusado emitió escrito de defensa solicitando la libre absolución.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



SEGUNDO.- Recibidas en esta Sala las Diligencias, y turnadas que fueron a esta Sección se registraron y se turnó la ponencia, señalándose para la celebración de la vista oral el día 24 de Septiembre de 2012.

El acto tuvo lugar el día señalado, con intervención del Ministerio Fiscal, y del acusado y su Defensa.

Se practicaron las pruebas admitidas y el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, haciendo lo propio la Defensa.

Por último se concedió la palabra al acusado, y quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han cumplido las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se declaran expresamente probados, del examen en conciencia de las pruebas practicadas, los siguientes hechos:
PRIMERO.- El día 9 de Diciembre de 2008, sobre las 16 horas, a requerimiento de Pura , una dotación de agentes de la policía nacional de El Ejido, acompañaron a ésta hasta su domicilio, situado en la CALLE000 , NUM001 - NUM002 - NUM003 de aquella ciudad, donde les hizo entrega de una bolsa de plástico de color rojo, conteniendo diversas armas y munición, de su esposo, el acusado Maximino , mayor de edad, y sin antecedentes penales.

Tras el oportuno informe de balística realizado por la policía científica de El Ejido, resultó que se trataba de un revolver detonante marca ' B Blow', modelo '38', con nº de serie NUM004 , dotado de tambor con cinco recamaras para cartuchos del calibre 9 mm; una pistola detonante de la misma marca, modelo ' p 99 A', con nº de serie NUM005 recamarada para cartuchos del mismo calibre. Las armas detonadoras venían provistas de fábrica de un dispositivo para evitar la utilización de cartuchos armados con bala. El revolver lo había adquirido el acusado en el Centro Comercial Carrefour de Almería, el 3 de Junio de 2008. La pistola la adquirió también el acusado a nombre de su esposa Pura en el mismo establecimiento el 15 de Mayo de 2008.

Asimismo se incautó dentro de la bolsa de plástico antes referida un revolver marca 'Smill Wilson', tipo euskero, sin numeración de serie legible, con las letras 'A B' grabados en el armazón. El revolver se encontraba en mal estado de conservación presentando en su conjunto desgastes por rozamientos, suciedad y oxidación; siendo su funcionamiento defectuoso en cuanto al tambor que no queda fijado, sin alinearse las recámaras con el cañón, más que cuando se acciona el disparador. El arma en cuestión había sido fabricada en el País Vaso a finales del siglo XIX, y se comprobó el normal funcionamiento del mismo y de la munición correspondiente que también se incautó. El revolver precisa la licencia tipo B, de la que carece el acusado, aunque lo guardaba como un recuerdo familiar.



SEGUNDO.- La denunciante volvió con los agentes de Policía a Comisaría, y en las dependencias amplió su denuncia contra el acusado, indicando que podía estar utilizando para el tráfico de drogas el vehículo Audi A-4, matricula ....-ZNG , titularidad de aquél, pero que a ella se le había adjudicado en la escritura de separación de bienes.

Una vez más una dotación policial acompañó a Pura hasta el parking situado en la calle Moya de El Ejido, y allí encontraron el referido vehículo estacionado. Pura abrió las puertas, y dentro del maletero encontraron dos cajas de cartón y dos bolsas de plástico. Después del oportuno análisis se comprobó que contenían 2,46 gramos de cocaína con una riqueza media de 3,16%; 944,93 gramos de hachis (resina de cannabis) con un THC de 5,43%; 7014 gramos de cannabis sativa con un THC de 5,40 %; 34,47 gramos de hachis (resina de cannabis sativa) con un T.H.C de 6,97% y 50,74 gramos de la misma sustancia con un T.H.C de 5,16%.

Estas sustancias hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 41.037,97 euros.

No se ha probado suficientemente que la sustancia intervenida fuera del acusado, o la dedicase al tráfico ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.- El delito que imputa el Ministerio Fiscal por los hechos previstos en el apartado 1) es el de tenencia ilícita de armas. Considera el T.C que, a tenor del art. 563 del Código Penal las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente aquellas que cumplen los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvió afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de Ley o por el reglamento al que la Ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 del Código Penal todas aquellas armas que se introducen en el catalogo de los artículos 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden Ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosas para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concepto de peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( S.T.C 111/1999 de 14 de Junio ).

Considera el T.C que a través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal y solamente así entendiendo el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución ( S.T.C 24/2004 de 24 de Febrero ) ( S.T.S 18 de Mayo de 2012 ROJ 3495/2012 ).

Esta doctrina resulta aplicable al caso que nos ocupa, aunque los hechos se hayan tipificado en el art.

564.1 del Código Penal .

A pesar de que se incautaron varias armas y municiones que Pura afirmó que eran del acusado, y que éste no negó en sus diferentes declaraciones, la acusación se concreta sobre la posesión del revólver 'Smill Wilson'.

Las especiales características del arma llevan a la convicción de que no está incluida en el tipo penal.

Como se desprende del informe pericial balístico realizado por la Brigada local de Policía Científica de El Ejido, se trata de un arma clasificada en el Reglamento de Armas (aprobado por R.D 137/93 de 29 de Enero, dentro de la primera categoría (art. 3 ), precisando para su tenencia y uso de la licencia de tipo 'B' (art. 96) y guía de pertenencia (art. 88). El acusado no había poseído ningún tipo de licencia de armas, según lo informado por la Intervención Central de Armas y Explosivos de la Guardia Civil. Ahora bien, las peculiaridades del arma han de tenerse en consideración para descartar la intencionalidad delictiva. A saber, en el propio informe, ya citado, se precisa que el referido revolver se encuentra en mal estado de conservación, presentando en su conjunto desgaste por rozamientos, suciedad y oxidación. Incluso el funcionamiento mecánico resultó ser defectuoso, en cuanto al tambor, ya que no quedaba fijado y giraba libremente a izquierda y derecha sin alinear las recámaras con el cañón. La alineación sólo se producía al accionar el disparador. Así pues, aunque también el informe destaca que comprobaron el normal funcionamiento del revolver y de la munición empleada, por las características apreciadas cobra plena virtualidad la versión del acusado, que en todo momento mantuvo que el arma en cuestión era de su padre, que la utilizó en la guerra, y llevaba guardada en su domicilio muchísimo tiempo, que estaba rota por el puño, y no sabia si funcionaba.

A la vista de lo expuesto y de la ratificación del informe llevada a cabo por el Policía Nacional 81.622 en el Juicio Oral, puede deducirse que no concurren los requisitos exigidos en el precepto de referencia para configurar el delito de tenencia ilícita de armas que se imputa. El mecanismo defectuoso del revolver para el disparo lleva a pensar que se trataba de un simple recuerdo familiar, de modo que la posesión del acusado carecía de intencionalidad delictiva.

Las restantes armas eran simple detonadores, que no precisaban licencia o guía de pertenencia. Aparte de que el Ministerio Fiscal no fundamentó la acusación sobre ellas.

La conclusión obligada es la libre absolución por este delito.



SEGUNDO.- El segundo delito viene tipificado en el art. 368.1º del Código Penal , que regula el tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud. El precepto en cuestión describe de forma muy amplia las conductas que integran el tipo objetivo del delito contra la salud pública por tráfico de drogas, al referirse no solo a quienes realizan actos de cultivo, elaboración y tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotropicas, sino a quienes de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten su consumo ilegal o a quienes las posean con aquellos fines ( S.T.S 776/2005 de 22 de Junio R.J 2005/5158 y en el mismo sentido la S.T.S 613/2008 de 9 de Octubre R.J 2008/6425 ). Esta última resolución mantiene refiriéndose al mismo precepto, que en una descripción muy amplia, sanciona conductas relacionadas con el tráfico ilegal de drogas, desde la tenencia con esa finalidad, hasta el cultivo, elaboración o tráfico o en general cualquier otra conducta que lo favorezca, promueva o facilite. Es evidente que la relación de actos de venta constituye un acto ilícito.

Pues bien, en este caso una dotación de la policial nacional acompaño a la testigo denunciante, Pura al parking situado en la calle Moya de El Ejido, y allí encontraron estacionado el Audi-A-4 con matricula ....-ZNG . El coche lo abrió la denunciante con sus llaves, y encontraron en el maletero dos cajas de cartón y dos bolsas de plástico con diversas sustancias que tras el correspondiente análisis, ratificado en el Juicio Oral, resultaron ser, 944,93 gramos de resina de cannabis sativa (hachis) con un T.H.C de 5,43%; 34,47 gramos de la misma sustancia, con un T.H.C de 6,97% y 50,74 gramos con T.H.C de 5,16%. Asimismo se ocuparon 7.014 gramos de cannabis sativa con un T.H.C de 5,40% y 2,46 gramos de cocaína con una pureza de 3,16%. Pura dijo en el Juzgado de Instrucción que intuía que su marido podía traficar con drogas, porque salía por la noche, y hacia meses que ella no cogía el coche, y que el juego de llaves de su vehículo estaba en su domicilio.

En el mismo sentido declaró la testigo en el Juicio Oral, diciendo que el vehículo lo utilizaban los dos, pero normalmente ella conducía un peugeot 206. Ahora bien, también reconoció que el vehículo Audi se le atribuyó a ella cuando hicieron la separación de bienes, y desde que a su ex marido lo detuvieron, el 4 de Diciembre de 2008 porque tenia una orden de alejamiento en su contra, no volvió a vivir en el domicilio ni tenia llaves del coche ni de la casa. También reconoció la testigo que en su domicilio no se hizo diligencia de entrada y registro, y que ella no había encontrado ningún material o efectos relacionados con el tráfico de drogas.

El acusado en ningún momento reconoció haberse dedicado a esa actividad ilícita, indicando que en el 2008 era constructor y tenia suficientes ingresos. Además manifestó que llevaba más de un año sin coger el coche, y que él no tenia las llaves porque el turismo era de su ex mujer. Hizo referencia el acusado a que desde que lo detuvieron el 4 de Diciembre de 2008 no tenia llaves de la vivienda, y de hecho él solo tenia a su disposición una furgoneta de la empresa. Justificó el acusado la actitud de su esposa, diciendo que mantenía con él una gran enemistad, y que había interpuesto contra él diversas denuncias que se habían archivado, de las que había resultado absuelto.

Desde luego concurren dudas más que fundadas sobre la autoría de este delito.

Por escritura pública de 26 de Abril de 2002 los cónyuges Maximino y Pura otorgaron capitulaciones matrimoniales, liquidando la sociedad de gananciales.

De modo que a Pura se le atribuyó, entre otros bienes, el Audi A-4 matricula ....-ZNG , donde se incautó la droga. Desde entonces la Sra. Pura interpuso gran cantidad de denuncias frente a su ex marido, como es el caso de las Diligencias Previas 990 de 2007 que se tramitaron en el Juzgado Mixto numero 4 de El Ejido, y concluyeron por Auto de Archivo de 5 de Julio de 2007 ; también se tramitó en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería el Juicio Rápido nº 678/2008 por malos tratos en el ámbito familiar, que concluyó con sentencia absolutoria para Maximino ; han de reseñarse también las Diligencias Urgentes 46/2007, que se tramitaron en el Juzgado Mixto nº 5 de El Ejido a instancia de la Sra. Pura por un delito de hurto contra el acusado, y concluyeron de igual modo por auto de archivo de 2 de Agosto de 2007; así como las Diligencias Previas nº 1354/2007 por lesiones leves en el ámbito familiar, del Juzgado Mixto nº 4 de El Ejido , que concluyeron por sentencia absolutoria; y el juicio de Faltas Rápido nº 18/2009 del mismo Juzgado que también dio lugar a una sentencia absolutoria para Maximino , por malos tratos denunciados por Pura contra la hija común; o incluso el Juicio Rápido nº 120/2008 del Juzgado Mixto nº 5 de El Ejido que también finalizó con el sobreseimiento y archivo. De todos estos procedimientos únicamente consta el Juicio Rápido nº 15/2009 por lesiones en el ámbito familiar, en el que el Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería dictó sentencia condenatoria por un delito de lesiones, sin apreciar la violencia en el ámbito familiar, al entender la juzgadora que la relación entre los contendientes se desarrollaba en un plano de igualdad, incompatible con el dolo de maltratar o vejar a la victima.

Aparte de ello la denunciante reconoció que tenían una orden de alejamiento y aún así había reanudado la convivencia con el acusado. Lo que implica que no tenia el miedo que refirió en el Juicio Oral contra su ex marido.

La falta de credibilidad de la Sra. Pura por todos los motivos expuestos y la carencia de otros indicios sobre la posesión de la droga por parte del acusado, que no sean el hallazgo de la sustancia incautada, nos lleva a dictar un fallo absolutorio, invocando la apreciación del principio 'in dubio pro reo'.

Tal principio no obliga a dudar, sino a absolver cuando, valorada la prueba racionalmente, subsiste alguna duda sobre la culpabilidad del acusado. Lo ha proclamado esta Sala en múltiples ocasiones y lo subrayaba también el T.C. en su sentencia 277/2006 de 25 de Septiembre , marcando las diferencias a estos efectos de tal principio con el derecho a la presunción de inocencia: 'Todo ello, por lo demás sin necesidad de entrar a estudiar la queja concerniente a la infracción del principio in dubio pro reo, pues ha de recordarse aquí nuevamente que dicha alegación carece de trascendencia constitucional, ya que como hemos mantenido, si bien existe relación entre el derecho a la presunción de inocencia y aquél principio, siendo ambos una manifestación del más genérico favor rei, hay una significativa diferencia entre ellos, pues el principio indubio pro reo entra en juego únicamente si existe una duda racional sobre la real consecuencia de los elementos del tipo penal pese a que se haya practicado prueba válida con las necesarias garantías.... ( S.T.S 22 de Mayo de 2012 ROJ 3806/2012 ).

Por todo lo razonado, y como ya se anticipaba absolvemos al acusado de los dos delitos que se le imputaban.



TERCERO.- Las costas se declaran de oficio ( arts 239 y ss de la L.E.Criminal ).

Vistos los preceptos transcritos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Maximino de los delitos contra la salud pública y tenencia ilicita de armas que se le imputaban, declarando de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.