Sentencia Penal Nº 274/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 2825/2011 de 23 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Rollo 2825/2011

Jdo. Instrucción 2 de Coria del Río

S.O. 2/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA Nº 274/12

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.

DON JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO

DOÑA MARGARITA BARROS SANSINFORIANO

DON CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ

En Sevilla, a veintitrés de mayo de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delitos de lesiones graves y lesiones a la pareja contra:

DON Jose Ramón , titular del D.N.I. NUM000 , nacido en La habana (Cuba) el NUM001 -75, hijo de Alberto y de María Elena, con domicilio en Coria del Río, c/ DIRECCION000 ñ NUM002 , del que no constan antecedentes penales y declarado solvente, en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado. Le representa el Procurador D. Jesús Tortajada Sánchez y le defiende la Abogada Dª. Silvia Muñoz Valera.

Ha sido parte como acusación particular DON Cayetano , representado por la Procuradora Dª. Mª FRANCISCA SOULT RODRÍGUEZ y dirigido por la Letrada Dª. Mª LUISA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ.

Igualmente ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Federico Buero Pichardo, y ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, con el que se formaron las correspondientes Diligencias Previas, luego convertidas en Sumario ordinario en que se dictó auto de procesamiento de Jose Ramón , declarándolo concluso y elevándolo a la Audiencia Provincial, donde se tramitó la fase intermedia, en la cual el Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon escrito de acusación contra el procesado por delitos de lesiones a la pareja del artículo 153.2 y 3 del Código Penal y por delito de lesiones graves del artículo 149 del mismo Código , en relación con el 16 y 72, añadiendo la acusación particular una falta de injurias del Art. 620.2 también del texto punitivo.

Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado en la fecha señalada y se han practicado en él las siguientes pruebas: declaración del acusado, tras ser informado de su derecho a guardar silencio, y de los testigos D. Cayetano , Dª Emma , Dª Mónica y D. Justino . El Tribunal ha examinado por sí los documentos señalados por las partes.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de lesiones a la pareja del artículo 153.2 y 3 del Código Penal por el que solicitó penas de 9 meses de prisión, privación de la tenencia y porte de armas por dos años y un día y prohibición de acercarse o comunicar con la víctima por dos años y seis meses, así como de un delito de lesiones en grado de tentativa del artículo 149 del mismo Código , en relación con el 16 y 72, por el que solicitó la pena de cuatro años de prisión con la correspondiente inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, interesando por último que indemnice a la víctima por las lesiones en 60 euros.

La acusación particular calificó los hechos en los mismos términos, si bien interesó también la condena a ocho días de localización permanente por la falta de vejaciones, fijando la responsabilidad civil en 56 euros por las lesiones y en 3.000 euros por "daño psicológico".

TERCERO .- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución.

Hechos

Declaramos expresamente probados los siguientes HECHOS:

PRIMERO. - A finales de mayo de 2007 Jose Ramón y Cayetano iniciaron una relación afectiva como pareja que les llevó ya a primeros del mes siguiente a convivir juntos en el domicilio sito en c/ DIRECCION001 nº NUM003 , escalera NUM004 , NUM005 NUM006 , de Coria del Río, convivencia que mantuvieron hasta que en el mes de Noviembre de ese año Jose Ramón se marchó del domicilio por desavenencias entre ellos.

Jose Ramón sabía ya desde el año 2000 que era portador del VIH, para lo que seguía el oportuno tratamiento médico con antirretrovirales, siendo así que en analítica de control realizada el 16 de abril de 2.007 tenía una carga viral de 167 copias/ml y el nivel de linfocitos CD4 se encontraba en 645 copias/mm3; posteriores analíticas de 22 de junio y 16 de octubre de 2007 y 30 de enero de 2008 arrojaron para tales parámetros valores de 118-452, 659-607 y 20-675, respectivamente. En el tiempo que duró su relación afectiva, Jose Ramón y Cayetano mantuvieron relaciones sexuales, sin que conste qué prácticas concretas realizaban, no constando tampoco que no utilizaran preservativo salvo en dos ocasiones, ya avanzada la relación, en las que no puede afirmarse que Cayetano desconociera la infección de Jose Ramón .

Ya sobre las 13'30 horas del día 21 de enero de 2008, habiendo terminado su relación, Jose Ramón acudió al domicilio en que seguía residiendo Cayetano y en el curso de una discusión entre ambos, al tiempo que le insultaba, le empujó, golpeó y sujetó fuertemente de los brazos, a resultas de lo cual Cayetano sufrió dolor en zona torácica y miembro superior derecho así como erosiones en antebrazo derecho, de lo cual sanó en dos días, no viéndose impedido para sus ocupaciones habituales, precisando tan sólo una primera asistencia facultativa.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados en el último párrafo son constitutivos de un delito de lesiones leves a quien fuera pareja, previsto y penado en el artículo 153.2 del Código Penal , hechos que en realidad vino prácticamente a reconocer el propio acusado, al admitir que había acudido allí y que había empujado y forcejeado con quien fuera hasta poco tiempo antes su pareja, con lo cual no está sino confirmando aún más si cabe la contundente prueba que sobre tales hechos existe en autos, integrada principalmente por el relato coherente y persistente de la propia víctima pero también por las indirectas corroboraciones que suponen los testigos a los que relató casi de inmediato lo ocurrido y que incluso vieron los estigmas lesivos, y también de forma muy importante por la existencia de un objetivo parte médico de asistencia emitido instantes después que describe menoscabos físicos plenamente acordes con la tesis incriminatoria.

Tampoco es controvertido que acusado y denunciante habían mantenido una relación de afectividad análoga a la del matrimonio, al punto de que poco después de iniciarla habían empezado a convivir juntos, relación que aunque había terminado dos meses antes guarda directa relación con los hechos. Además, estamos ante un supuesto agravado del apartado 3 de aquel precepto al producirse los hechos en el que ya entonces era domicilio exclusivamente del agredido, resultando a estos efectos irrelevante de cual de ellos fuere la iniciativa de encontrarse allí.

Sin embargo, no cabe apreciar la falta de injurias que también imputa la acusación particular, pues los insultos que profiriera el acusado son simultáneos y como ataque verbal forman parte en realidad de la propia agresión de que hizo objeto a quien había sido su pareja, agresión física que en consecuencia debe absorber los referidos insultos conforme al artículo 8.3ª del Código Penal .

SEGUNDO . - Mucho más espinosa es, sin duda, la segunda acusación objeto de este proceso por un presunto delito de lesiones, agravado al tratarse de enfermedad grave, que se dice cometido en grado de tentativa y en cuyo ámbito subjetivo el Ministerio Fiscal postula la existencia de dolo eventual, sin que la acusación particular se pronunciara expresamente sobre este particular aunque del propio relato de hechos en que sustenta su acusación se desprende que no está pensando en dolo directo y sí en el eventual al silenciar a su pareja la infección que sufría. Como ya expuso el Ministerio Fiscal en su informe, pocos son los precedentes jurisprudenciales en relación con el contagio de enfermedades graves, a lo que aún hemos de añadir que en todos ellos, los más penados como dolosos y uno por imprudencia, se había producido efectivamente el resultado lesivo, sin que hayamos sido capaces de encontrar ni un solo precedente de la tentativa que hoy se propone.

A fin de despejar el debate, bueno será comenzar proclamando que ninguna duda hay de que el contagio del VIH, con la consecuente probabilidad muy elevada de desarrollar en forma y plazos no del todo conocidos la enfermedad del SIDA (lo que en todo caso queda a expensas de la precocidad del diagnóstico, tratamiento recibido y otras diversas variables, al menos hasta donde alcanzan los conocimientos de este Tribunal), ha de ser reputado enfermedad grave a efectos del artículo 149 del Código Penal , extremo en el que ni siquiera nos detenemos al ser admitido por todas las partes; así, por ejemplo, ese carácter de enfermedad grave ha sido admitido y casi dado por supuesto por el Tribunal Supremo en sus sentencias 528/11, de 6-6-11 , y 1218/11, de 8-11-2011 , así como en el auto 1639/05, de 15-9-2005 , y el más reciente 135/12, de 26-1-2012 .

Tampoco hay ninguna duda de que el de lesiones es un delito de resultado y que, precisamente por ello, cabe en principio como forma imperfecta de ejecución punible la tentativa, algo que ha sido admitido pacíficamente por nuestra Jurisprudencia (valgan, por todas, las sentencias nº 681/2009, de 22-6-2009 , y 1142/2010, de 21-12-2010 , en las cuales se condena por delito doloso de lesiones en grado de tentativa ante la ausencia de resultado), aunque en honor a la verdad todas esas resoluciones hablan de dolo directo y se antoja algo más difícil esta última construcción cuando en el ámbito de la culpabilidad nos planteamos el dolo eventual y su siempre difusa frontera con la culpa, en la que la ausencia de resultado sí resultaría determinante de su atipicidad, especialmente porque en la tentativa se exige la realización consciente y voluntaria de todos o parte de los actos que deberían producir el resultado lesivo sin que éste llegara a consumarse, consciencia que parece reconducirse al dolo directo y es prima facie poco compatible con el eventual.

Con ser complejas las cuestiones dogmáticas a abordar, lo cierto es que, además, las mismas aparecen necesariamente imbricadas con la hipótesis fáctica que se maneje como resultante de la valoración probatoria, siendo difícil deslindar netamente unas y otras, lo que en el presente supuesto nos lleva a invertir en cierta medida el modo habitual de explicitar nuestro razonamiento para partir precisamente de qué elementos de hecho exigiría necesariamente una construcción acusatoria por dolo eventual en un delito no consumado para, acto seguido, indagar en el arsenal probatorio a fin de constatar la presencia o no de tales extremos en el supuesto hoy sometido a nuestra consideración.

Así las cosas, hemos de comenzar reconociendo que en relación con el dolo eventual el Tribunal Supremo parece haber abandonado decididamente la teoría del consentimiento para decantarse, en una tendencia objetivadora que iniciara con la conocida sentencia del "caso de la colza" de 23 de abril de 1992 , por la teoría de la probabilidad o representación, conforme a la cual existe esa forma de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, de modo que el dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor. De esta evolución es buena muestra, al confesar sin ambages su adscripción a tal doctrina, la ya mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2011 , precisamente referida a un supuesto de contagio del VIH, en aquel caso con efectivo resultado lesivo al haberse producido la transmisión del virus, a la que aún habremos de referirnos en otras ocasiones a lo largo de esta resolución.

Conforme a ese enfoque del dolo eventual, es llano que al menos en sede teórica no cabe rechazar radicalmente la tesis acusatoria que hoy abordamos de un delito de lesiones graves en grado de tentativa acabada por dolo eventual; el Tribunal Supremo parece haber admitido la compatibilidad entre esa forma imperfecta de ejecución y el dolo eventual, por más que ya en la sentencia 546/1999, de 29 de marzo , alertaba de que " no es fácil la conciliación del dolo eventual y de las formas imperfectas de ejecución, en cuanto el primero es un supuesto de preterintecionalidad -el resultado excede de lo directamente querido, aunque se ajusta a lo aceptado, mientras que la imperfección delictiva es un supuesto de hipointencionalidad -el resultado queda por debajo de la intención del delincuente- ", y así hemos encontrado diversas sentencias en las que se acepta la construcción de una tentativa de homicidio con dolo eventual, concretamente las número 481/1997 , 546/1999 (aunque esta finalmente rechaza la condena por homicidio ), 33/2002 , 1028/2004 , 19/2005 y 261/2005 , además de otras que en ellas se citan; pero para reconducir esa posibilidad a sus justos términos hemos de destacar varios elementos comunes en esas sentencias cual son, en primer lugar, que en todas ellas se materializó efectivamente un resultado lesivo, en ocasiones de gran entidad, por más que no fuera la muerte, de manera que el debate se plantea siempre entre un dolo directo de lesionar y el eventual de causar la muerte; además, las conductas desplegadas por los acusados son en todos esos supuestos de gran violencia o potencialidad mortal (disparar varias veces un experto con un arma a corta distancia, disparar con una escopeta al parabrisas de un turismo encontrándose el conductor en su asiento, taponar con una prenda de ropa la nariz y boca de la víctima acostada, golpear reiteradamente a una niña de corta edad, etc.), destacando también que en casi todas se describe algún acontecimiento ajeno al autor que frustra el curso causal o natural entre la conducta y el resultado; por último, no podemos dejar de mencionar que todas esas resoluciones parecen realmente insinuar, e incluso alguna apunta expresamente, a un dolo directo de matar, por lo que la referencia al dolo eventual bien pudiera responder al propósito de eludir un debate probatorio estéril, al punto de que las más de ellas hablan de que los hechos se produjeron "al menos, por dolo eventual" (literalmente así la 261/2005, la 1028/2004 y la 481/1997, llegando a explicitar esta última que " no sería difícil ni ilógico la conclusión de presencia en el acusado de un dolo directo de matar ").

Así pues, en esta sede teórica o dogmática en que hasta ahora nos venimos desenvolviendo no cabe sino aceptar, como expresamente afirma la sentencia 481/1997 ya mencionada, que " no es obstáculo para la apreciación del dolo eventual el que nos hallemos ante un grado imperfecto o de frustración en la ejecución del hecho "; pero en todo caso a tal formulación ha de hacerse, por lo que se refiere ya al supuesto hoy enjuiciado en el que no se ha producido resultado alguno, una doble matización:

a) La primera es de índole práctica o de experiencia, pues lo cierto es que este Tribunal no ha logrado encontrar ni un solo precedente judicial en que se aborde y sancione esa construcción delictiva de tentativa de contagio de enfermedad por dolo eventual, pese a que se nos antoja que la hipótesis fáctica que pudiera dar lugar a la misma no ha de ser tan infrecuente en la vida real; piénsese, por ejemplo, en el posible contagio por distintas vías no ya sólo del sida sino de otras enfermedades mas frecuentes, no sólo graves sino también leves (pues ese resultado sería típico como delito o falta si mediare dolo) como puedan ser la turberculosis, la varicela, sarampión, mononucleosis, hongos o incluso la gripe y el vulgar resfriado; como es fácil de imaginar, la criminalización de conductas cotidianas potencialmente susceptibles de contagiar esas y otras muchas enfermedades sería lisa y llanamente inasumible.

En esta línea, sí que nos resulta llamativo que cuando alguno de esos supuestos de hecho referido al contagio de sida ha accedido a la jurisdicción penal, ninguna de las partes ni los Tribunales enjuiciadores han llegado siquiera a plantearse o analizar esa posible tipicidad; nos referimos, por ejemplo, a la sentencia del Tribunal Supremo nº 829/2009, de 13-7-2009 , cuyos hechos probados describen una agresión sexual con penetración vaginal sin preservativo cometida por un enfermo de sida -lo que supone un estadío más avanzado que la infección por VIH, con mayor índice de infectabilidad por tanto- que finalmente no determinó el contagio pero que obligó a la víctima a seguir tratamiento con fármacos retrovirales hasta confirmarlo en el llamado "periodo ventana" sin fiabilidad analítica, y le ocasionó incluso severas patologías psiquiátricas; si recordamos la pacífica doctrina jurisprudencial conforme a la cual, en relación con la lesiones cometidas con ocasión de delitos contra la libertad sexual, sólo quedan absorbidas aquellas que son absolutamente imprescindibles para la agresión carnal, debiéndose castigar por separado tales lesiones en otro caso ( sentencia del Tribunal Supremo de 21-3-2006 y las que en ella se citan), parece obvio que en aquel caso el eventual resultado de contagio de una enfermedad grave como es el sida excede de lo que podrían considerarse consecuencias necesarias, normales o naturales de la agresión sexual, por lo que llama la atención que ni siquiera se planteara un eventual delito de lesiones graves en tentativa acabada, siquiera fuere por dolo eventual, y ello pese a que expresamente se utiliza en trance de individualizar la pena como muy relevante el dato de "la realización del acto sexual a sabiendas de que padecía sida" así como el sufrimiento accesorio que de ello derivó para la víctima e incluso las graves secuelas psiquiátricas que esta padeció (trastornos psiquiátricos que, por cierto, sí llevan al Tribunal Supremo a deslizar, ya en sede de responsabilidad civil, la duda acerca de si podrían constituir un delito autónomo de lesiones, en este caso obviamente consumado, por el que tampoco se formuló acusación).

b) La segunda matización a que nos referíamos atiende a la necesidad de, ante la nebulosa frontera entre el dolo eventual y la culpa así como la amplitud con que se viene configurando el primero en esa teoría de la probabilidad, ser especialmente rigurosos y exquisitos en trance de apreciar sus elementos, como corresponde al Derecho Penal, de modo que para predicar ese dolo eventual hemos de poder afirmar, más allá de cualquier duda razonable, en el ámbito objetivo que estuvo presente un verdadero riesgo susceptible de desaprobación (así se infiere de la expresión "actos que objetivamente deberían producir el resultado" que se contiene en el artículo 16 del Código Penal ) y, en el subjetivo, que el acusado tenía conocimiento no sólo de la posibilidad de que se diera el resultado sino también conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produjera.

En este sentido, la ya tan citada sentencia de 8-11-11 , en un supuesto de contagio de VIH en que casó la sentencia condenatoria por imprudencia grave y apreció dolo eventual, razona que el salto de la culpa consciente al dolo eventual se produce justamente "por el alto grado de probabilidad de que se produjera el contagio cuya representación resultaba obligada para su agresor", extremo que debe en consecuencia ser la piedra angular sobre la que gravite la presente resolución.

Tal y como habíamos anunciado, este último razonamiento que termina de perfilar en lo jurídico la hipótesis acusatoria es ya el que nos da paso al terreno de lo fáctico, donde hemos de fijar la resultante de la valoración probatoria para, a la postre, poder concluir razonadamente sobre la realidad y tipicidad o no de los hechos incriminados al acusado.

TERCERO.- Enlazando con lo expuesto en el fundamento anterior, dos son los elementos de hecho que básicamente habremos de dilucidar, de una parte cual fue el verdadero comportamiento del acusado en sus relaciones con el denunciante y, de otra, si esa conducta fue generadora o determinante de un riesgo antijurídico que él no podría controlar, entendido este último como alta probabilidad de contagio del VIH; en este punto discrepamos, además, de la postura de las acusaciones cuando pusieron el acento durante todo el juicio en el dato de si el acusado había comunicado o no a su pareja que era portador del VIH, lo que llegado el caso podrá ser un indicador más en sede de culpabilidad pero no exclusivo ni determinante por sí sólo, aspecto en el que compartimos la afirmación contenida en la sentencia del Tribunal Supremo ya también citada de 6-6-11 cuando dice que "es preciso comenzar sentando que el hecho de que no comunicase la grave y contagiosa enfermedad que padecía a su pareja, por mucho que pueda ser justamente objeto de reprobación desde un punto de vista ético, no añade nada a la ilicitud penal de la conducta, que exclusivamente habrá de consistir en el hecho de haber realizado los actos que causalmente provocaron el contagio, con intención de ocasionarlos u omitiendo los exigibles deberes de cuidado", lo que nos sirve ya también para adelantar que desafortunadamente en el presente supuesto fue escasa la atención prestada, en sede probatoria, pero también en las calificaciones e informes, a cual sea con exactitud la acción que se reputa típica, pues resulta manifiestamente insuficiente la mera afirmación de que en algunas ocasiones mantuvieron relaciones sexuales sin utilizar preservativo.

Como decimos, ni siquiera queda claro cual es la conducta incriminada al acusado, que en los escritos de calificación y durante los interrogatorios en el plenario no pasó de enunciarse como mantener relaciones sexuales sin medios de protección, de modo que posiblemente por un pudor mal entendido y poco compatible con la precisión y certeza que requiere el Derecho Penal, sólo podemos intuir o presumir que esas relaciones sexuales consistían o incluían penetraciones anales, sin siquiera concreción de número o frecuencia, pero incluso aceptando que así fuere -lo que ya es, como mera presunción, harto cuestionable a efectos punitivos- seguimos desconociendo datos de hecho que a la postre resultan esenciales, pues aunque en toda la literatura al respecto se describe la penetración anal como una de las conductas de mayor infectividad, superior a la vaginal pero también a las relaciones oro-genitales, lo cierto es que el concreto tipo de relación y el rol tanto del sujeto infectado como del expuesto resultan igualmente determinantes; así, la segunda edición de "La Infección por el VIH, Guía práctica", editada por la Sociedad Andaluza de Enfermedades Infecciosas bajo los auspicios de la Junta de Andalucía, y amén de otros factores que tampoco conocemos en este caso como el concreto genotipo del virus o la susceptibilidad del huésped, expone que la conducta sexual " determina un grado variable de transmisión en función de diversos factores: a) el número de relaciones; b) la vía utilizada (las estimaciones para una única exposición anal receptiva, claramente más peligrosa que la relación insertiva, estarían entre 0,1%-0,3%, o entre 1/10 y 1/6000 en otra estimación; para una única exposición vaginal receptiva, también más peligrosa que la insertiva, entre 0,1%-0,2%, o entre 1/200 y 1/2000 en otra estimación global. La exposición oral receptiva, y en mucha menor cuantía la insertiva, son prácticas de riesgo documentadas, aunque menos peligrosas que las anteriores....; c) la capacidad de lesionar la mucosa incrementa el riesgo, aunque se sabe que la infección puede producirse a través de mucosas intactas,... " , y concluye con una referencia a que con el uso con buena técnica de preservativos de materiales adecuados (latex/vinilo), la eficacia para evitar el contagio " se aproximaría al 100 % ".

Ninguno de esos datos nos resulta conocido en el presente caso, por lo que no podemos afirmar con la certeza que requiere una sentencia penal qué tipo de prácticas o relaciones sexuales llevaban a cabo acusado y denunciante ni, en consecuencia, podemos sostener que el acusado realizara conductas que por su tipo o frecuencia fueren generadoras de un determinado riesgo de contagiar el VIH a su pareja; mención aparte merece lo relativo al uso de preservativo, pues el denunciante sostiene que el acusado le ocultó que era portador del VIH y que mantenían relaciones sexuales sin preservativo, que sólo comenzaron a usarlo a raíz de que él sufriera una infección y se lo recomendara el médico, aunque no sitúa este momento en el tiempo a lo largo de su relación, limitándose a indicar que fue antes de su ruptura en noviembre, en tanto que el acusado admite que efectivamente en un primer momento no le dio esa información pero que siempre mantuvieron relaciones con preservativo, siendo precisamente a raíz de que Cayetano le insistiera en prescindir del profiláctico cuando le comentó su patología, añadiendo por último que tras contar con esa información es cierto que tuvieron relaciones en un par de ocasiones sin preservativo por expreso deseo de Cayetano .

Son dos versiones absolutamente opuestas respecto de las cuales, por obvias razones del contexto de intimidad en que se producían aquellos hechos, no tenemos ningún dato objetivo, por periférico o circunstancial que fuere, que nos permita dotar de mayor credibilidad a uno u otro; de ser cierta la versión del acusado, la primera conclusión sería que no desarrolló realmente ninguna conducta generadora de un riesgo significativo de transmitir el VIH a su pareja, lo que la haría atípica, y en todo caso esas dos ocasiones en que a su decir tuvieron relaciones sin protección alguna a demanda de Cayetano tampoco tendrían relevancia penal pues, como ya dijera la sentencia mencionada de 6-6-11 , "caso de haber comunicado tal circunstancia y, a pesar de ello, consentido... [en nuestro caso el denunciante] en seguir manteniendo tales relaciones sexuales, ese consentimiento hubiere supuesto una exclusión plena de la responsabilidad". Es cierto que el denunciante relató de otro modo los hechos, afirmando que mantuvieron relaciones sin método alguno de protección basado en la confianza en el acusado, que nunca le dijo ser portador de aquella infección, pero hemos de señalar aquí que esa versión de Cayetano tiene algunas nebulosas o puntos poco explicables que hacen que no pueda erigirse por sí sola en prueba exclusiva de cargo, y no nos referimos ya sólo a lo difícil de aceptar que en una sociedad afortunadamente hoy con un alto grado de información no sólo en relación con el sida (el auto del Tribunal Supremo de 15-9-2005 ya decía: " es conocimiento general en la sociedad actual la transmisión de la enfermedad por vía sexual, habida cuenta de la importante información al respecto ") sino también con otras muchas enfermedades de transmisión sexual, se inicie una relación con una persona de la que no se tienen apenas referencias respecto de su vida anterior (dijo conocerlo exclusivamente como cliente del supermercado) no ya sin adoptar las más básicas cautelas en el ámbito sexual sino incluso sin requerir de él la mínima información, sino también porque estuvieron conviviendo en un mismo domicilio durante varios meses y se nos antoja difícil, sin hablar de una deliberada ocultación que ni siquiera las acusaciones sostienen, no percibir ningún indicador de la ingesta habitual de medicamentos o de los frecuentes controles médicos y analíticos a los que se sometía el acusado (como luego veremos), amén de que los referidos medicamentos no se encontraban precisamente escondidos sino sobre el frigorífico, lugar por cierto frecuente en quienes han de tomarlos con regularidad por cualesquiera enfermedades crónicas para así asociarlos con las diferentes comidas, siendo fácil conocer en la era de Internet su indicación aunque no tuvieren prospecto -lo que tampoco se ha afirmado por el denunciante-, y aun más inexplicable es esa situación cuando el propio denunciante dice no sólo haber sufrido una infección genital constante la relación (ya dijimos que no expresa el momento concreto) sino también haber recibido ciertas informaciones (por más que tampoco las sitúa en el tiempo, pero todas ocurrieron necesariamente cuando estaba vigente la relación e incluso la convivencia, pues así lo aclaró él mismo y resulta de la propia dinámica de los hechos) que debieron desde luego ponerle en alerta, como que Jose Ramón se dedicaba a la prostitución o que mantenía relaciones sexuales con otras personas, llegando a realizar cuatro llamadas telefónicas a otros tantos contactos de la agenda del teléfono móvil de éste en las que a su decir, en dos de ellas, le confirmaron terceras personas que mantenían relaciones sexuales con él por dinero; de este modo, de tener por ciertas la totalidad de las afirmaciones de Cayetano , estaríamos casi hablando de una voluntaria asunción del riesgo o, cuanto menos, de un deliberado desinterés por conocer el que podía conllevar su relación con el acusado, lo que hace más complicado si cabe construir el dolo eventual en tal acusado.

Pero es que además, como ya antes adelantamos, no bastaría con que el acusado hubiera desplegado una cierta conducta con conocimiento y aceptación del eventual riesgo, sino que también sería necesario poder afirmar objetivamente la existencia de ese riesgo que, tratándose de dolo eventual, debe ser entendido necesariamente como alto grado de probabilidad de que se produjera el contagio, pues lo que ya desde luego nos parece de una sofisticación impropia y diletante sería plantearnos de oficio la posibilidad de una tentativa inidónea de lesiones con dolo eventual. Ya antes nos hemos referido a ciertos factores que, además de la conducta sexual, conforman científicamente el riesgo, tales como el tipo de virus de que se trate dentro de las diversas variantes identificadas e incluso la constitución genética del sistema inmune del posible receptor, a los que podemos añadir otros que van desde la existencia o no de tratamiento antirretroviral en el portador o la presencia de enfermedades de transmisión sexual concomitantes, hasta la circuncisión en el varón o el déficit de vitamina A, pero hemos de admitir que hasta donde ha podido saber este Tribunal es una realidad que todos esos factores pueden influir incrementando o reduciendo el riesgo pero no existen parámetros matemáticos que cuantifiquen la infectividad en base a ellos; sin embargo, sí hay un dato que resulta determinante y respecto del cual el estado de la ciencia es mucho más concluyente, refiriéndonos al estadío de la infección en el portador y, sobre todo, al nivel de viremia que presente en el momento de tener aquellas relaciones sexuales así como, en consonancia con ello, el nivel de linfocitos CD4 que determinan su estado inmulógico, cuestión en la que la Guía antes citada llega a decir que " por debajo de cierto umbral de carga viral plasmática ( ", por más que admite que puede haber ciertas diferencias entre la carga viral y las resistencias del VIH presentes en el compartimento plasmático y las existentes en las secreciones genitales, al tiempo que describe la situación de máximo riesgo precisamente cuando las células CD4 están por debajo de 200; para confirmar la incidencia de la carga viral en la transmisibilidad del virus y potencialidad podemos también recordar que en otras publicaciones se habla de que por debajo de 5.000 ó 10.000 copias/ml la carga viral es baja (sólo se califica de alta a partir de 50.000 ó 100.000 copias/ml) e incluso no se recomienda iniciar el tratamiento con antirretrovirales si el nivel de linfocitos CD4 es superior a 500/mm3.

Trasladando esos criterios al supuesto enjuiciado, encontramos que aquellos factores susceptibles de elevar el riesgo no consta que estuvieran presentes al tiempo de mantener relaciones sexuales el acusado y el denunciante (el acusado estaba en tratamiento, lo que inhibe la replicación viral, no consta déficit alguno de vitamina A, no se habla de ETS concomitantes y ni siquiera sabemos si los miembros de la pareja están circuncidados), pero sobre todo la documental aportada por la representación del acusado con su escrito de defensa, que no ha sido impugnada por ninguna de las acusaciones y a la que sorprendentemente no se hizo prácticamente alusión durante el plenario, nos habla de una carga viral muy baja en la época en que acusado y denunciante mantuvieron su relación afectiva; así, al folio 66 del Rollo de la fase intermedia tramitada por la Sección Primera de esta Audiencia, podemos encontrar que, tal y como hemos recogido en los hechos probados, el 16 de abril de 2.007, antes de iniciar la relación, Jose Ramón tenía una carga viral de 167 copias/ml, en tanto que el nivel de linfocitos CD4 se encontraba en 645/mm3, lo que nos sitúa precisamente en el supuesto a que antes nos hemos referido en que prácticamente el riesgo de trasmisión es inexistente; en posteriores analíticas de 22 de junio, 16 de octubre y 30 de enero ya de 2008, con las que se abarca todo el periodo en que se produjeron los hechos enjuiciados, los valores de esos parámetros se mantuvieron similares, concretamente en 118-452, 659-607 y 20-675, de manera que seguimos hablando de un riesgo ínfimo que, desde luego, no nos permite hablar de una alta probabilidad de contagio, elemento de hecho que como venimos diciendo es imprescindible para poder construir el dolo eventual, circunstancia que además sin duda conocía el acusado pues deriva de los controles periódicos a que se venía sometiendo.

En trance ya de concluir estos extensos razonamientos, sólo cabe resumir ahora que la prueba practicada no permite estimar acreditada ninguna conducta del acusado generadora per se de la posibilidad científicamente contrastada de contagiar el VIH a quien era en aquellas fechas su pareja, al tiempo que no puede afirmarse objetivamente que, incluso de haber existido entre ellos conductas o prácticas sexuales de las conocidas como de riesgo, éstas determinaran una significativa probabilidad de contagio del referido virus, por lo que es obligada la absolución del acusado por el delito de lesiones en grado de tentativa que venimos analizando al no poderse afirmar la presencia de dolo eventual.

CUARTO .- Del delito definido en el primer fundamento ha de responder como autor el acusado Jose Ramón , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , pues fue él quien realizó de forma personal y directa, con pleno dominio del hecho, la conducta señalada y que ha quedado ampliamente descrita más arriba.

QUINTO .- No concurren en el delito apreciado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que ni siquiera han sido alegadas por las partes, a salvo la específica ya mencionada de verificarse en el domicilio de la víctima.

SEXTO . - En trance ya de individualizar las penas correspondientes al referido delito, el marco penológico discurre desde los siete meses y quince días hasta el año de prisión, y atendido el resultado de escasa entidad que ni siquiera impidió a la víctima el desempeño de sus ocupaciones habituales así como la actitud del acusado admitiendo lo inadecuado de su conducta, no encontramos motivos para rebasar el mínimo legal; de modo similar hemos de proceder con la correspondiente pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, que fijamos en dos años y un día.

Procede así mismo imponer también, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por último, y por expreso mandato de los artículos 48 y 57 del Código Penal , deben imponerse las penas accesorias de alejamiento y prohibición de comunicación, fijándose en 300 metros la distancia mínima para el alejamiento, con una duración de un año, siete meses y quince días.

SÉPTIMO . - Toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente ex artículo 116 del Código Penal por los daños y perjuicios que deriven de su acción, extremo que ni siquiera fue objeto de especial debate en el juicio y que por razones obvias hemos de limitar al resultado del delito de lesiones leves del artículo 153.2 por el que condenamos, extremo en que nos parece del todo razonable la cuantía de 56 euros reclamada por la acusación particular, que se aproxima a la prevista en el correspondiente baremo para hechos de la circulación.

OCTAVO .- El responsable de un delito está obligado a abonar las costas del juicio, tal como establece el artículo 123 del Código Penal , condena que deberá además incluir las de la acusación particular, cuya actuación, conforme a los criterios jurisprudenciales asentados al respecto, no puede tildarse de superflua ni inútil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Que, absolviéndole del delito de lesiones graves en grado de tentativa y de la falta de injurias de que también venía acusado, debemos condenar y condenamos a Jose Ramón como autor penalmente responsable de un delito de lesiones leves a quien fuera su pareja, ya descrito y circunstanciado, a las penas de SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN , inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Cayetano o comunicar con él por cualquier medio por tiempo de un año, siete meses y quince días, condenándole así mismo a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Cayetano en la cantidad de cincuenta y seis euros (56 €) y al pago de una tercera parte de las costas de este proceso, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio el resto de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación .- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.