Sentencia Penal Nº 274/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 11/2013 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03140-41-1-2012-0003762

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000011/2013- TRÁMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000047/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE VILLENA

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez

Dª Mª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000274/2013

En Alicante, a cinco de julio de dos mil trece.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día veintiocho de junio, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Villena nº 3, por un delito de ROBO CON VIOLENCIA Y DETENCIÓN ILEGAL, contra los acusados:

Celsa , con D.N.I. NUM000 , nacida en Valencia, el NUM001 /63, hijo de Fausto y de Nuria , en prisión provisional por esta causa; representada por la procuradora Mª Mar López Fanega y defendida por el letrado Joaquín De Lacy Pérez de los Cobos.

Octavio , con D.N.I. NUM002 , nacido en Alcoy, el NUM003 /69, hijo de Luis Pedro y de Carolina , en prisión provisional por esta causa; representado por la procuradora Mª José Soto Soler y defendido por el letradro Antonio Revert Roma.

Constancio , .con N.I.E. NUM004 , vecino de Villanueva de Castellón, nacido en Ucrania, el NUM005 /69, hijo de Julio y de Ruth ; Representado por la procuradora Ana Isabel Navarrete y defendido por el letrado Francisco José Isas Frau.

En cuya causa fue parte acusadora la acusación particular Crescencia , representada por la procuradora Fuensanta Martínez López y defendida por el letrado José Damian Rey Cantos; y el MINISTERIO FISCAL,representado por el Fiscal Ilma. Sra. Dª Ángela Lara;actuando como Ponente, el Magistrado Ilmo. Sr. Don Javier Martínez Marfil de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 717/2012 el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Villena, instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 47/2012, en el que fueron acusados Celsa , Octavio y Constancio por un delito de robo con violencia y detención ilegal, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 11/13 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas en casa habitada, previsto y penado en el art. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal y un delito de detención ilegal previsto y penado en el art. 163.1 del CP , con la atenuante analógica de confesión para Octavio del art. 21.7, con relación al 21.4, ambos del CP y la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 del CP para la acusada Celsa ; solicitando para la misma la pena de 5 años de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, por el delito de robo y cinco años de prisión más, con sus accesorias, por el delito de detención ilegal. Para Octavio interesó la pena de 3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena por el delito de robo con intimidación y 4 años de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena por el delito de detención ilegal. Finalmente, interesó para Constancio la pena de 4 años de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena por el delito de robo y cinco años de prisión más, con sus accesorias, por el delito de detención ilegal.

En concepto de indemnización solicitó la condena conjunta y solidaria de los acusados a que abonen a Crescencia la cantidad de 33.322 € por el dinero y joyas sustraídas con más el interés legal; y pago de costas procesales.

La ACUSACIÓN PARTICULAR se adhirió a la petición del Ministerio Público, si bien solicitando la libre absolución para el acusado Constancio por falta de pruebas y la absolución de Octavio respecto del delito de detención ilegal.

TERCERO.-Las DEFENSAS Celsa y Constancio , en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos por falta de pruebas y la de Octavio admitió parcialmente su responsabilidad en cuanto al robo, peticionando la absolución respecto de la detención ilegal.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

La acusada Celsa , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1.963, con antecedentes penales no computables, es sobrina de Crescencia , motivo por el cual sabía que Crescencia y su marido, Everardo , guardaban en su domicilio dinero y joyas que eran piezas que no se habían vendido tras la liquidación del negocio de joyería de Everardo y otras pertenecientes al mismo y sus familiares, conociendo igualmente que el día 21 de abril de 2.012 se disponían a celebrar sus bodas de oro. También por esta relación familiar tenía constancia que Crescencia iba los jueves al mercado y regresaba sobre las 10:30 horas a su domicilio donde se quedaba sola mientras su marido iba a almorzar.

Sobre las 10:00 horas del jueves día 19 de abril de 2.012, la citada Celsa y Octavio , mayor de edad (nacido el NUM003 de 1.969), con documento de identidad NUM002 , y sin antecedentes penales, junto con otras dos personas, previamente concertados entre sí y con intención de apoderarse de las joyas y el dinero, se dirigieron al domicilio de Crescencia y Everardo , sito en la AVENIDA000 número NUM006 de la localidad de Villena.

Una vez en el lugar, mientras Octavio permanecía en la calle, vigilando que Everardo no regresase a la vivienda, con el fin de facilitar la actividad de despojo del resto de sus acompañantes, Celsa y los otros dos consiguieron subir a la vivienda de Crescencia , diciéndole uno de ellos a través del videoportero que venían a traer un regalo del banco por las bodas de oro, accediendo al piso de Crescencia , donde los dos hombres le dijeron que les diera el dinero y las joyas o la matarían, aviniéndose ella a abrir la caja fuerte, ante el temor de que cumpliesen tal conminación; y las dos personas y Celsa se apoderaron de dinero y joyas que había en su interior. A continuación, los dos asaltantes varones sentaron a Crescencia en un sillón y le ataron los pies y la sujetaron rodeando el cuerpo, los brazos y el sillón con cinta adhesiva que previamente llevaban consigo con la intención de privarle de la posibilidad de moverse, al objeto de asegurar su huída y abandonaron el lugar en el vehículo conducido por Octavio , sabiendo que Everardo no tardaría en llegar a casa. Muy poco después de irse los ladrones Crescencia consiguió zafarse, sin especial dificultad, de la sujeción a la que le habían sometido.

Algunas de las joyas sustraídas fueron vendidas por Celsa y por Octavio en establecimientos de compra venta de oro de distintas localidades, no habiéndose recuperado, ascendiendo el valor total de las joyas a 19.332 €, y el importe del dinero apoderado a 14.000 €.

No ha quedado acreditado que Constancio interviniera en estos hechos.

Tampoco se ha demostrado que Celsa hubiese cometido estos hechos influida de alguna forma por el consumo de drogas.

Octavio ha reconocido su participación en los hechos tras su detención, facilitando a la policía judicial elementos útiles para la investigación policial tendentes a esclarecer los hechos y su autoría.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . De la misma se concluye la comisión de un delito un delito de robo con intimidación de los arts. 237 y 242.1 y 2 CP , concurriendo la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 del CP respecto de Celsa y la atenuante analógica de confesión del art. 21.7, con relación al 21.4 del CP respecto de Octavio , así como de un delito de detención ilegal del art. 161.2 del CP , con la agravante expuesta, del que es responsable Celsa , no constando que con relación a este último, Octavio conociera la previsión de detener ilegalmente a la víctima o la aceptase. Igualmente se desprende la inexistencia de fundamento suficiente para un pronunciamiento condenatorio con relación a Constancio .

El convencimiento sobre la autoría de los acusados, Celsa y Octavio y la forma de ocurrencia de los hechos se establece a través de las manifestaciones de la víctima que ha depuesto en juicio, relatando una secuencia detallada y concreta sobre la forma de suceder los mismos, así como por el reconocimiento efectuado por el imputado Octavio , que ha admitido su participación en el acto del despojo, aun cuando minimice su responsabilidad por el hecho de no haber subido a la vivienda, pues consta el concierto a los fines del apoderamiento y el conocimiento y aceptación de los medios para llevarlo a cabo. Sin embargo, respecto del delito de detención ilegal, no consta que éste último tuviese concreto conocimiento del propósito de quienes subieron a la vivienda de la víctima en cuanto a la voluntad de privarle de su libertad una vez ejecutado el robo y menos que aceptase la ejecución del injusto contra la libertad deambulatoria de la víctima.

Doña Crescencia ha indicado cómo al abrir la puerta de su domicilio dos hombres le conminaron, bajo amenaza de muerte, a que les diera el dinero y las joyas, viéndose obligada, ante la persistencia y la seriedad de la amenaza, a abrir la caja fuerte, cuya existencia, como la del dinero y las joyas previamente conocían, y mientras ella estaba en el cuarto de baño bajo la vigilancia de uno de los asaltantes que llevaba en la mano una toalla, advirtió que el otro se llevaba el dinero y las joyas, viendo de forma rápida y sin poder fijarse a otra persona que resultó ser su sobrina, a pesar que ella no la identificó como tal en ese momento. Tras consumar el apoderamiento ha relatado que la llevaron a un sillón de su casa donde le ataron los pies y la rodearon con una cinta adhesiva, marchándose de allí, indicando que la sujeción no le impidió liberarse con cierta facilidad y comunicar a terceros lo sucedido.

Octavio , reconoce que fueron al domicilio, la existencia de previo concierto entre todos para perpetrar el robo; los detalles, luego corroborados por el testigo Sr. Hugo , de un anterior intento de robo que no se llevó a efecto, al verse sorprendidos, llegando a fracturar una puerta, y dando pormenores de su participación y de Celsa en el robo objeto de consideración, en el que exculpa a Constancio , al que refiere no conocer, sin que el mismo haya sido tampoco reconocido por ningún otro interviniente, ya que Victoriano manifiesta que no se trata de la misma persona a que se refirió en su declaración, aunque tengan el mismo nombre de pila.

Respecto de Celsa , el elemento incriminador en que se asienta su participación en los hechos es el testimonio del coimputado. La eficacia de dicho mecanismo probatorio ha sido perfilada por nuestra jurisprudencia. Así la STS de 25 de mayo del 2011 ( ROJ: STS 3381/2011 ; Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE) establece: ' En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas', lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que 'el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia'.

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, 'más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso' ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que 'la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración', ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 )'.

En este sentido, la Sala considera creíble la manifestación del coimputado, sobre todo porque no se aprecia finalidad espuria, por razones temporales, y por la inmediatez en la incriminación y la compatibilidad con el relato de la víctima, así como por la poca credibilidad que ha ofrecido a la Sala la versión exculpatoria de Celsa . En todo caso, existen otros indicios corroboradores de carácter unívoco con significación suficiente para asignar validez probatoria a la declaración en los términos que se vienen exigiendo por nuestro Alto Tribunal.

Tales indicios son el dato objetivo contrastado de que Celsa se alojó en el Hotel Gasaqui de las localidad de Aielo del Malferit el día 19 de abril de 2.012, tal como refería Octavio en su declaración como destino después de la ejecución del robo, pese a que ella lo niega, constando al folio 242 de la causa el parte de entrada de viajeros (hoja de registro) que asevera dicho dato y habiendo confirmado la Guardia Civil la comprobación policial de dicho extremo entre las diligencias de investigación mediante la prueba testifical.

También la circunstancia reconocida por la propia acusada de haber vendido joyas el 26 de abril de 2.012 en el establecimiento OROVALENSA y el día 30 de abril en ORO PARDO, que han sido reconocidas fotográficamente por los perjudicados como las que les fueron sustraídas; joyas cuyo origen no ha precisado la acusada, aunque niegue su participación en el robo, de forma que no ofrece una explicación razonable a su tenencia en fechas inmediatamente posteriores al robo, de donde no cabe más que atribuir su posesión al hecho mismo de haber participado en su ejecución, tal como ha relatado el otro acusado.

Precisamente, la participación de Celsa y su estrecha relación de parentesco justifican que los autores conocieran las rutinas de la víctima y su marido, la proximidad de la celebración de las bodas de oro y la realidad de que en el domicilio guardaban joyas y una cantidad considerable en metálico para el pago de la celebración del evento familiar.

Por su parte, Celsa se ha limitado a negar su participación, pero tampoco ha dado una explicación razonable a la tenencia y venta de las joyas, por lo que dicho silencio, aún legítimo, abona la consideración de su autoría, pues como indica la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de noviembre de 2005, (nº 300/2005 , Pte: Conde Martín de Hijas, Vicente): ' Desde la óptica del grado de solidez de la inferencia hemos de concluir también que la inferencia del Tribunal sentenciador no es excesivamente abierta o indeterminada, máxime si se tiene en cuenta, como se razona en la Sentencia, la inexistencia de una explicación alternativa de alguna solidez por parte del recurrente en amparo que justifique la adquisición del vehículo. A la inexistencia de dicha explicación se refiere el órgano judicial como dato corroborador de la conclusión condenatoria alcanzada, debiendo recordarse al respecto que, de acuerdo con reiterada doctrina de este Tribunal, la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre ; 155/2002, de 22 de julio ; 135/2003, de 30 de junio ).'

Finalmente, se trata de desvirtuar las anteriores consideraciones aludiendo al carácter corriente y habitual de las joyas enajenadas en los establecimientos de compraventa y a la posibilidad de que fueran obtenidas de otro lugar; sin embargo, en este punto la testifical del Sr. Everardo ha sido muy clara en el sentido de concretar que había piezas (un escarabajo egipcio) que no es habitual y que el hecho de que ese grupo de joyas corresponda en su integridad a parte de las sustraídas son suficientes elementos para descartar la posible coincidencia por azar que podría existir en caso de sólo una o dos piezas, pero no de todas ellas, como aquí sucede.

No obstante, sí debe señalarse la improcedencia de condenar a Constancio debido a la insuficiencia de prueba incriminatoria con relación al mismo, toda vez que ninguno de los intervinientes le ha reconocido como ejecutor material de los hechos, coincidiendo todos los testigos en que no le conocían con anterioridad, y teniendo en cuenta que la testifical de los Guardias Civiles ha establecido su relación con los hechos por haber remitido un giro postal a la mujer de Octavio ( Beatriz ) y el hecho de llamarse Constancio . Datos demasiado genéricos y con múltiples interpretaciones alternativas a la hipótesis del robo, por lo que no se aprecian elementos suficientes y de carácter unívoco de los que concluir su participación en la comisión del delito, incluso a pesar de haberse negado a someterse a la extracción de muestras para la prueba de ADN que no consta llegara a practicarse con relación a su persona.

SEGUNDO.-En cuanto a la calificación jurídica de la conducta establecida como probada, los hechos constituyen un delito derobo con intimidación del art. 242.1 y 2 del CP , pues se utilizó, para obtener un beneficio económico (el dinero y objetos de valor pertenecientes a las víctimas) la intimidación al conminar con el anuncio de causar la muerte para asustar a Crescencia y vencer así su resistencia para obtener el botín que, efectivamente, fue facilitado.

No resulta de aplicación, como se pretende, la modalidad atenuada del tipo por la menor entidad de la intimidación que, según la defensa de Celsa , se fundaría en un trato cortés demostrado por los autores al tratar a la víctima de usted y permitir que se quedara con una de las joyas al solicitárselo la perjudicada para las bodas de oro; sin embargo, dicho trato sólo implica que no se ha extremado la violencia moral con sevicias innecesarias, pero no cabe duda que la intimidación desplegada tiene una entidad suficiente para integrarla en el tipo básico, pues la seria conminación de causarle la muerte, proferida por dos personas, varones, con evidente superioridad física respecto de la víctima de mayor edad sorprendida en soledad en su propio domicilio, era suficiente y eficaz para remover la resistencia de cualquiera que estuviese en la situación de la perjudicada que llegó a temer de manera efectiva por su supervivencia .De hecho, de la gravedad de la intimidación sufrida da testimonio la documental médica que figura en el rollo de sala en la que la acusación particular fundamenta la solicitud de no comunicación visual en sala, que relata una secuela traumática por la experiencia vivida.

Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de detención ilegal ( art. 163.1 y 2 CP ).

Los verbos nucleares del tipo de detención ilegal son 'encerrar' y 'detener'. En ambos casos, se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad.

Es evidente que dicha conducta concurre en la acción de atar a la víctima los pies y sujetarla con cinta adhesiva alrededor de brazos y cuerpo al sillón. Ahora bien, el problema principal surge a la hora de analizar la compatibilidad del delito de robo con violencia e intimidación y el delito de detención ilegal, pues es reiterada la jurisprudencia que considera que la breve limitación de la libertad instrumentalmente orientada a la satisfacción de la finalidad del robo, no merece la calificación autónoma de tal figura.

En un supuesto semejante en el que también se ató a las víctimas, tras el apoderamiento, el TS declara que la privación de la libertad fue desde el primer momento un elemento adicional a la intimidación ejercida por los autores, pues la acción de atar a las víctimas aparece con un plus de reprochabilidad que no puede ser considerado dentro del designio unitario del delito patrimonial. Concretamente, en la STS 273/2003 de 26 de febrero , analizando una situación semejante a la considerada se indicaba: ' El acusado y los otros partícipes ataron y amordazaron a las víctimas del robo y las abandonaron, después de consumado el delito, desentendiéndose de la libertad de aquéllas. Por lo tanto, resulta evidente que una privación de la libertad que se prolongó por la propia acción de los autores más allá del tiempo necesario para el apoderamiento, no puede ser considerada como parte del ejercicio de la violencia típica. A partir del momento en el que el robo se consumó, la privación de la libertad adquiere una significación propia, que no se elimina por el sólo hecho de que las víctimas hayan recuperado su capacidad de movimiento por sí mismas. Sin perjuicio de lo dicho, debemos señalar que en el presente caso, la privación de la libertad fue desde el primer momento un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores mediante las armas que portaban, pues la acción de atar y amordazar a las víctimas aparece como un agregado sobreabundante que no puede ser considerado dentro de la unidad de acción propia del delito de robo'.

En el mismo sentido, el ATS de 5 de junio de 2003, (rec. 29/2003 . Pte: Giménez García, Joaquín) establece: ' Resulta patente que, la privación de libertad ambulatoria no se limitó al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación, pues la víctima no fue meramente inmovilizada de modo temporal mientras se cometía el robo sino que se produjo según consta en el relato de hechos probados, a continuación, es decir cuando ya se había consumado la conducta, por lo que la misma no se reputaba necesaria para la realización de la acción, y así nos encontramos ante un concurso real de delitos, ya que la víctima continuó retenida en un momento posterior a la acción depredatoria ya realizada, situación que no era indispensable para su ejecución, constituyendo una acción distinta con sustantividad penal propia ( STS de 11 de abril de 2000 ), que comporta un plus de antijuridicidad en la conducta del recurrente sancionada como delito independiente.'

En este caso, la mayor antijuridicidad se fundamenta en la privación de libertad que incrementó el padecimiento de la víctima una vez consumado el apoderamiento, viéndose privada de libertad en su propio domicilio, por más que consiguiera, por su propia pericia, desembarazarse de las sujeciones por sí misma, pues con independencia de la duración del episodio, no debe olvidarse que la detención ilegal es un delito de consumación instantánea que ciertamente requiere para que afecte al principio de ofensividad una mínima duración, pero en este caso se produjo, pues los ejecutores del robo tuvieron la plena facilidad de ausentarse del lugar sin molestia alguna derivada de ser descubiertos, ante la ralentización de la posible reacción de la víctima por la inmovilización a que se le sometió.

La detención se califica según el apartado 2 del art. 161 del CP , pues consta referido por el acusado Octavio que su función consistía en avisar del retorno al domicilio de Everardo , cuyo regreso era esperado en breve, esto es, en un plazo inferior al que contempla el citado apartado segundo. Así pues y haciendo aplicación de lo que dispone la STS de 12 de junio de 2012 (ROJ: STS 4586/2012 | Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA), procede considerar concurrente el favorecimiento de la libertad por parte de los captores, dado que en la misma se razona: ' En ocasiones la jurisprudencia ha aplicado el subtipo atenuado cuando del conjunto de circunstancias queda claro que los autores no tenían voluntad de prolongar la detención más allá de setenta y dos horas ( SSTS 1695/2002, de 7 de octubre , 935/2008, de 26 de diciembre , 48/2005, de 28 de enero , 383/2005, de 4 de marzo , entre otras). Según esa concepción el párrafo segundo del art. 163 complementaría la interpretación del tipo básico. Éste consistiría en una privación de libertad con vocación inicial de perpetuarse por más de tres días o hasta alcanzarse el fin perseguido. Si ab initio no existía esa voluntad de prolongar hasta ese punto la detención y se desistió del propósito buscado, habría que acudir al subtipo atenuado aunque la liberación no aparezca como fruto de un actuar positivo del autor, pero sí consentida y prevista por él'.

TERCERO.- En la ejecución de los expresados delitos y como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, concurrió la agravante de abuso de confianza del art. 22.6º del CP , respecto del delito de robo y detención ilegal en cuanto a Celsa , pues no cabe duda que la relación familiar entre la misma y la víctima y la citada acusada facilitó la ejecución del acto depredatorio y su desarrollo e impunidad, en la medida que de dicha relación se obtuvieron informaciones que facilitaron su ejecución, como la circunstancia de contar con joyas y dinero en el domicilio, la constancia de tener una caja fuerte, las rutinas de sus tíos para facilitar la ejecución en la franja horaria en que se encontraba sola su tía, etc.; elementos algunos de ellos que, tal como tuvo ocasión de destacar el testigo Everardo , no eran de público conocimiento o revelación sino a los más allegados como era el caso de Celsa . Todos estos elementos se conocen a partir de la relación de confianza por el vínculo familiar y favorecen la planificación y ejecución del citado delito. En este sentido, la agravante en cuestión concurre en estas relaciones cuando hay un provecho torticero de las mismas, lo que defrauda las obligaciones de lealtad que de tales vínculos se derivan, tal como establece la STS de 28 de junio de 2005, (nº 842/2005 , Pte: Granados Pérez, Carlos) al indicar: ' Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia de 11 de diciembre de 2000 , que el abuso de confianza exige, como circunstancia agravante, una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no la llevan implícita, como sucede en los apreciados en este caso'.

En cuanto a la atenuante de confesión que solicita la defensa de Octavio , dice la STS de 25 de mayo del 2011 (ROJ: STS 4039/2011 | Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA): ' La atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio ; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo , entre otras.

Se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre '.

En el presente caso, se ha producido una colaboración activa del solicitante del beneficio, pues en el curso de la instrucción ha facilitado con su testimonio y ha mantenido en juicio una versión que ha favorecido la actividad policial, en orden a la averiguación y castigo de los hechos, por lo que se dan los requisitos objetivos para apreciar la atenuante analógica, dado que no cumple el requisito temporal.

Por último, se ha solicitado por la defensa de Celsa la apreciación de la atenuante prevista en el art. 21.2 del mismo texto, con base a las manifestaciones de la propia acusada y alguno de los testigos que han referido que en alguna ocasión tuvo problemas con drogas.

En primer lugar, hemos de recordar que la prueba de las circunstancias modificativas de la responsabilidad debe ser tan plena como la de los hechos constitutivos del delito, y, en este caso, no existe la prueba sobre la condición de toxicómana por parte de la acusada, más allá de afirmaciones interesadas de la propia parte y manifestaciones que no son unívocas de los testigos que la conocían. Por lo tanto, no puede tenerse por acreditado el hecho de que sea consumidora de drogas.

En todo caso, en cuanto a la limitación de responsabilidad por consumo de drogas, debe recordarse que la referencia a ser consumidor de drogas no es presupuesto de la estimación de dicha circunstancia, pues no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos o volitivos del agente o ha actuado como elemento motivador de la comisión del delito. No consta en la causa ningún informe médico que vincule la existencia de un eventual consumo a una motivación a la ejecución del hecho, ni ninguna limitación a la capacidad o voluntad asociados a la condición de toxicómana en caso de que lo sea. En consecuencia, no es de apreciar ninguna circunstancia limitativa de la responsabilidad asociada al consumo de drogas. Así lo viene considerando nuestra jurisprudencia de la que es muestra el reciente ATS de 12 de mayo del 2011 (Ponente: JUAN SAAVEDRA RUIZ) al disponer: ' el mero hecho de ser consumidor de drogas, tal y como viene estableciendo reiteradamente esta Sala, no justifica la atenuante pretendida.

Las SSTS 5-6-03 (RJ 2003, 6856 ) y la de 22-5-98 (RJ 1998, 2944), insisten en que la circunstancia que, como atenuante, se describe en el art. 21.2º , es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( STS 4-12-02 [RJ 2002 , 10878], 29-5-03 [RJ 2003, 5519]).

Y que puede apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP [RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777 ]), cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción ( STS de 20 de octubre de 2000 [RJ 2000, 8279])' En parecidos términos se pronuncia la STS de 16 de abril del 2011 (Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO) que dice: ' Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 y 577/2008 , de 1-12) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16-10-00 , 12-7-02 , y 577/2008 , de 1-12)'.

En definitiva, requiriendo cumplida prueba la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, y no habiéndose constatado más allá de la genérica alegación de ser consumidora de drogas, sin concreción de la incidencia de dicho consumo en orden a motivar la comisión del delito, se debe desestimar la pretensión de apreciar cualquier género de limitación de responsabilidad penal por el citado motivo.

Como consecuencia de ello, respecto de Celsa , procede, en virtud de lo establecido en el art. 66.3 del CP y teniendo en cuenta la agravante que se considera y el recorrido penológico que dibujan los arts. 242.2 y art. 163.1 y 2 del CP , procederá imponer la pena de prisión de cuatro años y dos meses, con sus accesorias, por el robo y por el delito de detención ilegal la pena de tres años y un día, correspondientes a la mínima de la mitad superior.

Para Octavio la pena a imponer, por la concurrencia de la atenunate y en aplicación del art. 661.1º del CP , corresponde individualizar la pena en tres años y seis meses de prisión con sus accesorias, correspondiente al grado mínimo de la asignación penológica en atención a la concurrencia de la atenuante.

CUARTO.-Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal - la obligación conjunta y solidaria de ambos acusados de indemnizar a Crescencia en la cantidad de 33.322 € por el dinero efectivo y el valor de las joyas establecido pericialmente, con más su interés legal, tal como se solicta por las acusaciones.

QUINTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código , procederá la imposición de costas en función de las condenas decretadas, declarando de oficio el rsto con relación a las absoluciones.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

I V - PARTE DISPOSITIVA

Fallo

: Que debemos condenar y CONDENAMOSa los acusados en esta causa Celsa como autora responsable de:

Un delito de robo con intimidación de los arts. 237 y 242.1 y 2 del CP con la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6º del CP , a la pena de CUATRO AÑOS y DOS MESES de prisióne inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; y

Otro delito de detención ilegal del art. 163.1 y 2 CP , con la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6º del CP a la pena de TRES AÑOS y UN DÍA de prisióne inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de dos sextas partes de las costas procesales.

Asimismo CONDENAMOSa Octavio como autor responsable de un delito de robo con intimidación de los arts. 237 y 242.1 y 2 del CP , con la circunstancia atenuante analógica de confesión del art. 21.7, con relación al 21.4 del CP , a la pena de TRES AÑOS y UN DÍAde prisióne inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; ABSOLVIÉNDOLEdel delito de detención ilegal por el que se solicitaba su condena; condenándole asimismo al pago de una sexta parte de las costas y declarando de oficio otra sexta parte, correspondiente al delito por el que ha sido absuelto.

Disponemos igualmente que Celsa y Octavio deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a Crescencia en la suma de 33.322 € por el dinero efectivo sustraído y el valor de las joyas no recuperadas, con más sus intereses legales.

Finalmente, ABSOLVEMOSal acusado Constancio de los delitos de robo con intimidación y detención ilegal, por los que se solicitaba su condena, declarando de oficio dos sextas partes de las costas, correspondientes a este acusado absuelto.

Abonamos a los acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad.

Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la responsabilidad civil declarada.

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-