Sentencia Penal Nº 274/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 122/2013 de 24 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de junio de dos mil trece.

Visto en grado de apelación el Rollo nº 122/13, procedente del Procedimiento Abreviado nº 074/09 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante don Pedro Enrique y don Arturo y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Procedimiento Abreviado nº 074/09, con fecha 10 de octubre de 2010 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado Pedro Enrique como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto en el art. 368 inciso segundo del Código Penal , ( redacción tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010, de 22 de junio), concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Código Penal , a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES y MULTA DE 42 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE 24 DÍAS EN CASO DE IMPAGO, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno al acusado Arturo , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto en el art. 368 inciso segundo del Código Penal , ( redacción tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010, de 22 de junio), concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES y MULTA DE 4 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE 2 DÍAS EN CASO DE IMPAGO, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Abónese a los condenados para el cumplimiento de la pena el tiempo que estuvieron privado de libertad por esta causa.

Procédase al comiso de la droga y dinero intervenido.' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.-El acusado Arturo , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, sin información acerca de sus antecedentes penales, sobre las 16:30 horas del día 25 de julio de 2007, se encontraba en la plaza San Alejandro del Barrio de San Miguel de Chimisay en Taco, entregando achís, sustancia que no causa grave daño a la salud, a cambio de dinero, cosa que hizo con Fermín , a quien entregó 0,397 gramos de haschish, que ha sido valorado en 2.02 euros, sustancia que fue incautada por la Policía Local de La Laguna .

Asimismo, el acusado Pedro Enrique , con DNI número NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 17:10 horas del día 27 de junio de 2007, se encontraba en la Plaza San Alejandro del barrio de San Miguel de Chimisay en Taco entregando haschish, sustancia que no causa grave daño a la salud, a cambio de dinero, cosa que hizo con Lázaro , a quien entregó 1,4620 gramos de haschish, que ha sido valorado en 7,45 euros, lo mismo hizo con Patricio a quien entregó 1,8815 gramos de haschish, que ha sido valorado en 9,59 euros, sustancia que fue incautada por la Policía Local de La Laguna.

Al acusado Arturo se le ocuparon 4,8607 gramos de haschish, valorados en 24,78 euros y al acusado Pedro Enrique se le ocuparon 5,5606 gramos de haschish que no han sido valorados pericialmente' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 9 de mayo de 2013.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Pedro Enrique recurre la sentencia de fecha 10 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 074/09, en la que se le condenaba como autor de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud -hachís-, previsto y penado en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , por error en la valoración de las pruebas por el órgano 'a quo' y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico. En concreto, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se sostiene que no resultado debidamente acreditado que las sustancias intervenidas (hachís), tanto al apelante como a las demás personas que constan en el atestado, procedieran de la venta ilegal de la misma por el Sr. Pedro Enrique , habiendo negado siempre los acusados que estuvieran efectuando transacción alguna, así como afirmado que la droga que les fue intervenida era de su propiedad y para su consumo, señalando el recurrente que ese mismo día había comprado 20 euros de hachís, siendo consumidor habitual y que dicha plaza es una zona habitual donde se reunía con sus amigos para fumar. En cuanto a la declaración de los agentes policiales, se sostiene que sólo el agente nº NUM002 (antes P- NUM003 ) de la Policía Local, afirmó haber presenciado transacciones entre el acusado y los supuestos compradores, limitándose dicho agente y el agente nº C- NUM004 a levantar actas por posesión de hachís a todos los que se encontraban en la plaza, sin que ese día se les interviniese dinero ni se procediera a practicar detención alguna, siendo detenido el Sr. Pedro Enrique en su domicilio nueve días después, por lo que se concluye que la actuación policial se limitó a efectuar ese día una control rutinario, con levantamiento de actas administrativas. Se añade que las cantidades de hachís intervenidas no permiten sostener que estuviesen destinadas al tráfico, estando todas ellas dentro de los parámetros del autoconsumo, sin que el hecho de que el hachís estuviese fraccionado en seis trozos sea indicativo de ello pues el recurrente adquirió la sustancia antes de acudir a la plaza. Por todo ello, se interesa la revocación de la referida resolución, absolviendo al apelante del delito por el que ha sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables.

La representación procesal de don Arturo recurre igualmente dicha la sentencia de fecha 10 de octubre de 2010 , en la que, junto con el otro acusado, se le condenaba como autor de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud -hachís-, previsto y penado en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , por error en la valoración de las pruebas por el órgano 'a quo' y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico. En concreto, se sostiene que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, con indebida aplicación del artículo 368, párrafo segundo del Código Penal , en tanto no existe prueba de cargo que sostenga el pronunciamiento condenatorio, afirmándose que del propio atestado policial se deriva que la plaza de autos es un lugar habitual de consumo de hachís, en el que rara vez se efectúan transacciones de dicha sustancia, poniéndose en duda que los agentes policiales hayan podido observar desde una distancia de unos 10 metros transacciones en las que se identificaba perfectamente la entrega de hachís a cambio de dinero, sin que se explique cómo, afirmándose que los compradores consumían dicha sustancia, luego, al ser interceptados, se les intervenía la misma, además de que, no habiendo sido el Sr. Arturo objeto de cacheo alguno, se afirme que se le intervino 4'8607 gramos de hachís en su poder, ni conste dinero alguno intervenido al mismo, o que se diga que se le intervinieron 2'2 gramos de hachís al testigo don Fermín , cuando éste afirma que consumió lo que antes había supuestamente comprado, afirmándose que no llevaba nada cuando fue interceptado por los agentes policiales, habiendo manifestado los testigos que el acusado, ahora apelante, no es vendedor de hachís. Se añade que el recurrente siempre ha sostenido que era consumidor de dicha sustancia, siendo así que las cantidades intervenidas, según la jurisprudencia, deben considerarse como destinadas a ese consumo, máxime cuando en el momento de los hechos trabajaba y tenía unos ingresos que superaban los 1.000 euros, no apareciendo su nombre en las quejas vecinales referidas en el atestado policial. Se indica también que carece de sentido que no se acompañe con dicho atestado policial las grabaciones que se dicen efectuadas, ni que el Sr. Arturo no fuera detenido ese mismo día. De ahí que se sostenga que se ha aplicado indebidamente el precepto antes citado pues no se ha practicado prueba alguna que permita tener por acreditados los elementos del tipo en el mismo recogidos, pues no se ha acreditado acto alguno de venta de hachís y la sustancia intervenida entra dentro de los parámetros del consumo propio, siendo el recurrente consumidor de dicha sustancia en el momento de los hechos, sin que a ello sea obstáculo el resultado negativo de la prueba al efecto practicada pues la misma se efectuó muy tarde, cuando el mismo había superado esa adicción, trabajando además en la fecha de los hechos, por lo que no necesitaba efectuar acto alguno de venta para poder costearse su propio consumo. Por todo ello, se interesa la revocación de la referida resolución, absolviéndose al apelante del delito por el que ha sido condenado o, subsidiariamente, que se modifique la pena impuesta en el sentido de rebajarla a tres meses de prisión, al aplicar en su cuantía mínima la pena, conforme al artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal y la atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada.

Antes de entrar a analizar los referidos recursos de apelación, se debe indicar que, si bien la sentencia de instancia está fechada el 20 de octubre de '2010 ', debe entenderse que se refiere al 10 de octubre de '2011 ', en tanto que el juicio oral tuvo lugar el 6 de octubre de 2011 y los mencionados recursos se presentaron con fechas de 2 y 4 de mayo de 2012, pese a lo cual no consta en las actuaciones que se haya procedido a rectificar dicho error meramente material.

SEGUNDO.- Ambos recursos, al centrarse básicamente en la alegación de error en la valoración de la prueba y la afirmación de que las sustancias intervenidas no estaban destinadas a su venta sino al autoconsumo, siendo ambos apelantes consumidores en la fecha de los hechos, pueden ser objeto de análisis conjunto.

Con carácter previo, respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba que subyace en el recurso de apelación ahora analizado, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano 'a quo', como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (declaración de los acusados, de los testigos, pericial documental), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia de los acusados ahora recurrentes, ya condenados, Pedro Enrique y Arturo , las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su vídeo grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación denunciada y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011 , al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 , entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

Respecto de la posible alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , el control vía recurso ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, Ss.T.S. 25/2008 y 128/2008, citadas en la S.T.S. 15/2010, de 22 de enero ). En todo caso, dicho principio constitucional -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad (Ss.T.C. 28-9-1998, 16-6-1.998, 11-3-1996; Ss.T.S. 8-4-1999, 29-3-1999 , 8-3- 1999 , 10-4-1997 , 24-9-1996 , 23-5-1996 , 23-12-1995 , 23-4-1994 , 1-2-1994 , 31-1-1994 ; As.T.S. 28-4-1999 , 21-4-1999 , 8-10-1997 , 17-9-1997 , 8-10-1997 , 17-9-1997 y 28-2-1996 ; de parecido tenor las Ss.T.S. 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y Ss.T.C. 11-3- 1996 y 30-10-2000).

En el presente caso, se ha contado con la declaración incriminatoria prestada por los agentes nº NUM005 (antes C- NUM004 ) y NUM002 (antes P- NUM003 ) de la Policía Local de San Cristóbal de La Laguna, al declarar de forma coincidente en el acto del juicio en calidad de testigos, ratificando plenamente el atestado policial en el que se describe la actuación que desarrollaron con relación a la plaza de San Miguel de Chimisay de Taco al constar quejas vecinales tanto al consumo como a la venta de hachís en dicha lugar, disponiendo a tal efecto de una ubicación (la cual no podían desvelar para evitar señalar a la persona que se la había facilitado) desde la que poder observar perfectamente lo que allí sucedía y, en concreto, las posibles transacciones o ventas de dicha sustancia, pudiendo así identificar plenamente y sin lugar a dudas a quienes las efectuaban. De esta forma, y tras disponer el correspondiente dispositivo policial pudieron observar como los días 25 y 27 de julio de 2007 los acusados efectuaban varias transacciones, entregando una sustancia marrón a cambio de dinero, siendo luego facilitada la descripción de los compradores a los otros agentes que procedían a su interceptación, comprobándose entonces que en efecto portaban hachís, por lo que se les levantaba la correspondiente acta administrativa por posesión de dicha sustancia, presentado dichas sustancias así intervenidas el mismo envoltorio y las mismas características que las luego también intervenidas a los acusados. Del testimonio coincidente de ambos agentes también se puso de manifiesto que el dispositivo se desarrolló durante varios días, procediendo a la intervención en la misma plaza para así poder determinar si los acusados portaban también dicha sustancia, incautándoseles así 4'8607 gramos a Pedro Enrique y 5'5606 gramos a Arturo , sin que en ese momento se procediera a su detención o a la intervención del dinero que pudieran portar pues ello hubiera supuesto tanto como desvelar plenamente la operación policial que se estaba desarrollando, lo cual hubiera impedido que la misma continuara a los efectos de identificar más operaciones y otros posibles vendedores, lo cual finalmente no sucedió, por lo que días después se procedió a la detención de ambos acusados. Justificándose así de forma adecuada por qué se retraso la detención de ambos acusados. Por lo demás, tales testimonios en modo alguno pueden quedar mediatizados por el hecho de que no se aportasen junto con el atestado policial las posibles grabaciones que se dicen efectuadas por los agentes de las mencionadas transacciones, surtiendo plena prueba de cargo sus testimonios. En este punto, y dada su inmediación con el testimonio de los referidos testigos, resultan igualmente acertados, por lógicos y coherentes, los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia acerca de su valoración, la cual se comparte plenamente en esta segunda instancia al no haberse acreditado elemento alguno que permita considerarla errónea o no ajustada a la prueba practicada.

Por otra parte, no se ha alegado, ni mucho menos acreditado, que los testimonios de dichos agentes policiales pudieran estar condicionados por algún motivo o relación anterior con los implicados, más allá de su puntual intervención en los hechos de autos, que pudiera cuestionarlos, estando por ello dotados de una total credibilidad, por lo que, tal y como se deriva de la sentencia de instancia, resultan claros y contundentes.

En este punto es de recordar la doctrina establecida acerca de las declaraciones testificales de los agentes policiales, siendo así que la Sentencia del Tribunal Supremo 11/2011, de 1 de febrero , dispone que '. hemos dicho en SSTS. 771/2010 de 23.9 , 792/2008 de 4.12 , 181/2007 de 7.3 , que el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .'.

Por ello en este caso la valoración probatoria efectuada en la sentencia de instancia de esas declaraciones de los agentes policiales debe asumirse por esta Sala al no constar ninguna circunstancia que haga irrazonable la apreciación de esta prueba, pues, como continua señalando la antes referida S.T.S. 11/2011, de 1 de febrero , '. la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonio. El Juez 'a quo' analiza los testimonios de cargo y le lleva a la convicción establecida en el relato de hechos. Como decía la STS. 3.1.2000 'en el proceso penal el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo puede realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y meditación de los hechos en función de lo que haya visto y presenciado, lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo'.'.

A lo anterior no se opone lo declarado por los testigos don Patricio y don Fermín , de los cuales no debe olvidarse que señalaron conocer a ambos acusados. En concreto, el primero manifestó durante la instrucción (folio nº 107) que no conocía a Pedro Enrique por ese nombre, pero que tenía que ser uno de los que estaban en la plaza, y el segundo indicó que los conocía por ser vecinos suyos, tal y como ya hiciera en su declaración judicial (folio nº 89). Circunstancia que, frente a la objetividad e imparcialidad de los agentes policiales actuantes, debe ser tenida en cuenta a la hora de valorar su credibilidad, en tanto que puede venir mediatizada por esa previa relación. Pero es que además el testigo Sr. Patricio se contradijo con la declaración que prestó en fase de instrucción (folio nº 107), en la que dijo de forma clara que el día de autos había comprado hachís en la plaza, indicando que se acercó a uno de los chicos que allí se encontraban y le preguntó si tenía algo y ese chico le dijo que lo tenía para su consumó pero que 'le vendería algo', comprándole el testigo dos gramos a cambio de cinco euros, reconociendo que luego le paró la policía. De esta forma, si a este testimonio se une la declaración de los agentes policiales, obrando en autos las actas administrativas levantadas por posesión de hachís a los propios acusados y a los compradores interceptados, entre los que se encontraban ambos testigos (folios nº 37 a 43 siguientes), ningún margen de duda existe acerca de la realidad de los hechos declarados probados, y de que los acusados realizaron la ilícita actividad por la que han sido condenados.

Además, no debe olvidarse que no puede darse mayor trascendencia a las afirmaciones de los compradores de esas dosis al no ser creíbles en cuanto que, como señala el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2007, Rec. 10406/2007 , ' de lo que nos enseñan las máximas de la experiencia, dada la difícil situación en que se encuentran dichos compradores cuando al juicio ante el peligro de futuras represalias y negativas a nuevas ventas'. En suma, no existen dudas por parte de los agentes sobre la identificación de los referidos acusados como los vendedores de esta droga, por más que los compradores hayan negado este extremo en sus testimonios. Circunstancia por lo demás lógica, pues resulta inhabitual que los compradores o consumidores de droga identifiquen a quienes les suministran la sustancia, debiendo citarse en este punto algunos precedentes del Tribunal Supremo en tal sentido, al considerar suficientes, como prueba de la culpabilidad del acusado, las declaraciones testificales de los agentes de policía, aún cuando entren en contradicción o no se haya contado con los testimonios directos de los compradores de la droga (Ss.T.S. 150/2010, de 5 de marzo; 792/2008, de 4 de diciembre; y 125/2006, de 14 de febrero, citadas todas en la más reciente S.T.S. 146/2012, de 6 de marzo , ROJ 1843/2012 ).

A lo anterior se une que en el juicio oral los propios apelantes reconocieron que los días 25 y 27 de julio de 2007 se encontraban, respectivamente, en la plaza en la que los agentes policiales los situaban, así como que les intervinieron las cantidades de hachís reseñadas en los hechos probados, por más que negaran desarrollar la actividad de venta de dicha sustancia que el testimonio de los agentes ha permitido tener por plenamente acreditada.

En cuanto a la afirmación de que las cantidades de hachís incautadas a los apelantes pudieran tener como única finalidad la del consumo propio, en tanto que ambos eran consumidores en aquellas fechas, lo cierto es que, aún cuando las mismas, por su cuantía, pudieran inicialmente entenderse destinadas al autoconsumo, lo cierto es que la actividad probatoria despegada en el juicio oral permite sostener la conclusión contraria, siendo así que con las declaraciones de los agentes policiales y la intervención a los compradores de distintas cantidades de hachís han quedado debidamente acreditados los concretos actos de venta de hachís al menudeo efectuados por ambos acusados, por lo que, con independencia de que los mismos incluso pudieran destinar parte del hachís que manejaban a su propio consumo (los agentes actuantes indicaron que incluso les vieron consumir hachís), lo cierto es que desplegaban plenamente la acción descrita en el artículo 368 del Código Penal , siendo a tal efecto indiferente que pudieran incluso disponer de actividades laborales en aquellos momentos pues ello, como lo demuestran las declaraciones de los agentes policiales, no era obstáculo alguno para que vendiesen pequeñas cantidades de hachís, es decir, llevaran a cabo actos de ventas al menudeo, bien para sufragar sus propios consumos bien para complementar sus posibles ingresos laborales.

En efecto, al respecto cabe recordar que en los casos de autoconsumo de hachís la jurisprudencia de forma aproximativa ha venido a señalar que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar como máximo a los 100-150 gramos ( STS 403/2000, de 15 de marzo ), fijándose el consumo medio diario en 5 gramos ( STS 423/2004, de 5 de abril ; y 947/2007, de 12 de noviembre ); de ahí que puede fijarse en cincuenta gramos el consumo medio durante diez días, cantidad a partir de la cual la posesión de hachís debe entenderse destinada al tráfico ( STS 947/2007, de 12 de noviembre ). Lo cual no impide que, pese a no intervenirse dicha sustancia en cantidad que supere esos límites máximos de acopio para el propio autoconsumo, no pueda concluirse que el hachís intervenido pueda estar destinado, siquiera en parte, a su venta a terceros consumidores, siempre y cuanto se cuente con prueba de cargo que permita acreditar este extremo, que es precisamente lo que en el presente caso ha ocurrido. De ahí que la conclusión condenatoria, pese a la relativa escasa cantidad de hachís intervenida y objeto de la actividad de tráfico desplegada por ambos acusados, resulte ajustada a la evidente prueba de cargo practicada en el juicio oral, por lo que resulta evidente concluir que dicha sustancia estaba destinada por los acusados a la actividad de venta a terceros declarada probada.

Por lo demás se cuenta con la realidad incuestionable de las sustancias intervenidas tanto a los acusados como a los compradores, entre ellos los dos testigos antes referidos, y debidamente analizadas con el resultado que obra en autos (folios nº 56 y siguientes y 141 y siguientes), sin que la simple negación por el testigo Sr. Fermín de que portara la sustancia que se le atribuye (0'397 gramos netos de hachís), reste credibilidad a los testimonios de los agentes policiales y a la realidad incontestable de dicha intervención, tal y como se deriva de su correspondiente análisis cualitativo y cuantitativo obrante en autos (folios nº 75, 76 y 149 y 150).

Por todo ello, se debe concluir que la Juzgadora de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente, integrada por la declaración como testigos de cargo de los agentes policiales actuantes y el resto de prueba pericial y documental. Siendo expuestos por la Juzgadora de instancia los motivos que le llevan a dotar de mayor credibilidad a dichos testimonios frente a la declaraciones prestadas por los acusados y los dos testigos compradores del hachís que aquéllos vendían, más allá de algunas posibles imprecisiones o matizaciones en sus declaraciones que no afectaron a lo principal de sus relatos incriminatorios, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba y correcta es también la calificación y penalidad de los hechos, ni, por ello, pueda pretender las partes recurrentes sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez 'a quo' por sus propias y parciales valoraciones.

TERCERO.- Por la representación procesal del acusado don Arturo , subsidiariamente, también se interesa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , no con el carácter de ordinaria con el que se aprecia y aplica en la sentencia de instancia, sino con el carácter de muy cualificada, solicitando por ello que la pena finalmente impuesta se rebaje de seis a tres meses de prisión.

Tal petición debe ser desestimada pues, por un lado, no se ha articulado alegación alguna en sustento de la misma, sin que se haga mención alguna a ello en el desarrollo del único motivo de apelación que se articula en el cuerpo del escrito de interposición de dicho recurso y que se refiere por entero a la valoración de la prueba y a si concurren o no los requisitos del artículo 368 del Código Penal , por lo que se desconocen cuáles son las razones que pudiera tener la parte apelante para interesar que dicha atenuante sea apreciada con el carácter de muy cualificada, y no con el de ordinaria que se aprecio en la sentencia ahora combatida, por lo que no pueden tenerse por rebatidos los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho tercero de dicha resolución sobre este particular, apreciando que, ante la escasa complejidad del asunto, su instrucción duró más de cuatro años, incluidos dos de paralización de su tramitación, por lo que se concluye que ello supone un retraso extraordinario y no justificado que justifica la apreciación de la citada atenuante, sin que la misma se aprecie como muy cualificada en atención a la propia extensión del citado retraso. Y, en segundo lugar, en atención a dichos razonamientos efectuados por la Juez 'a quo', los cuales no pueden ser considerados erróneos o ilógicos, estando ajustados a la nueva redacción del artículo 21.6ª del Código Penal que, como antes se exigiera jurisprudencialmente, para la apreciación de la atenuante, estimada como simple, exige de por sí que el retraso sea 'extraordinario', sin que, ante la ausencia de argumentación por la parte apelante, se aprecie en la causa otras circunstancias relevantes que permitan entender que el retraso general en su tramitación permita elevar la graduación de la dilación hasta el punto de considerarla como muy cualificada.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los Recursos de Apelación interpuestos por las representaciones procesales de don Pedro Enrique y de don Arturo contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2010 (debe entenderse de 2011), dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 074/09, por la que se les condenó como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud -hachís-, del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.