Encabezamiento
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil trece.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende interpuesto por la representación legal del procesado
Roberto
, contra
Sentencia de fecha 7 de mayo de 2012 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, dictada en el Rollo de Sala núm. 18/2010 , dimanante del Sumario núm. 3/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de dicha Capital, seguido por delito contra la salud pública contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministeri Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Martín Cantón y defendido por el Letrado Don Miguel Ángel Torres Martínez.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Almería instruyó Sumario núm. 3/2010 por delito contra la salud pública contra
Roberto ,
y una vez concluso lo remitió a la
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, que con fecha 7 de mayo de 2012 dictó Sentencia que contiene los siguientes
HECHOS PROBADOS:
'Probado y así se declara que como consecuencia de las labores de investigación llevadas a cabo, durante el año 2008 por el Grupo II de la Brigada Provincial de Policía Judicial (Estupefaciente-Tráfico a Pequeña Escala) pertececiente a la Comisaría de Policía de Almería, se tuvo conocimiento a través de informaciones obtenidas y quejas del vecindario de que en el Pub Desatinos, sito en la calle Trajano s/n de Almería, que regentaba el procesado
Roberto , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión y multa, cuya cuantía no consta, en
Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería de fecha 20 de abril de 2005
que adquirió firmeza el 17 de enero de 2006, sobre la una de la madrugada del día 13 de diciembre de 2008 se detectó la presencia de un individuo que entró con el casco de motorista puesto y que salió del local a los pocos instantes, siendo cacheado por uno de los agentes que le intervino en un bolsillo del pantalón una bolsita de plástico de color blanco que contenía 0,58 gramos de una sustancia que, convenientemente analizada resultó ser cocaína, por lo que se procedió a realizar por agentes de la Policía Nacional una entrada y registro en el citado establecimiento, autorizada por el procesado, que se encontraba en el interior de la barra, junto a una camarera de nacionalidad rusa, identificándose debidamente los agentes a la voz de policía y exhibiendo sus placas emblema correspondientes, ocupándose por el funcionario con carnet núm.
NUM000 en la dependencia utilizada como almacén, oculta en una máquina lijadora verde, un bolsa de kleenex conteniendo en su interior once bolsitas termoselladas, de una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 6,50 gramos y un porcentaje de pureza del 58,61% valorada en 649,13 euros, de idénticas características en cuanto a tamaño, peso, tipo de plástico y color a la intervenida al individuo anteriormente referido. Asimismo, se ocupó en el registro una ampolla de testosterona de 250 ml. y otra de nandrolona de 2 ml. y un bote de analbolizantes de larga duración, interviniéndose también por el Policía Nacional con carnet núm.
NUM001 en una caja fuerte existente en dicho almacén 315,91 euros y en la caja registadora de la barra 200 euros, distribuidos en monedas de un euro y en billetes de 10 y 5 euros, producto de las ventas de droga realizadas.
No consta que el procesado tuviera sus facultades intelectivas y volitivas afectadas por el consumo de sustancia estupefaciente, al encontrarse en tratamiento de deshabituación por su adicción a la cocaína en el Servicio Provincial de Drogodependencias desde el mes mayo de 2005, siendo negativos todos los controles toxicológicos a que fue sometido desde entonces hasta principios de diciembre de 2007 en que se practicó el último de ellos, con resultado igualmente negativo.'
SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiene
pronunciamiento:
'Que debemos condenar y condenamos al procesado
Roberto como autor criminalmente responsable de delito ya definido contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud difundidas en establecimiento abierto al público con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 euros) con arresto sustitutorio de sesenta días en caso de impago e insolvencia, previa excusión de sus bienes, COMISO del dinero y la droga intervenidos y al pago de las costas procesales causadas.
Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Dése a la sustancia intervenida, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.
Aprobamos por sus propios fundamentos, y con las reservas que contiene, el auto de solvencia acordado y remitido por el Instructor.'
TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado
Roberto ,
que se tuvo anunciado; remitiéndose a este Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado
Roberto , se basó en los siguientes
MOTIVOS DE CASACIÓN:
1º.-Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el
artículo 849.1 de la LECrim ., al haberse aplicado indebidamente el art. 368, inciso primero, del C. penal , y todo ello en relación con el art. 120.3 de la CE .
2º.-Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., al haberse aplicado indebidamente el art. 369.1.3 del C.penal y todo ello en relación con el
art. 120.3 de la CE .
3º.-Por infracción de Ley con amparo y apoyo en el
núm. 1 del art. 849 de la LECrim . y en el art. 5.4 de la LOPJ , al entender esta parte que la Sentencia recurrida infringe precepto constitucional, habiéndose vulnerado el
art. 24.2 de la CE , relativo a la presunción de inocencia.
4º.-Por infracción de Ley del
art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación del art. 21.1 del C.penal en relación al art. 20.2 del C. penal .
QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y se opuso al mismo y solicitó su inadmisión, por las razones expuestas en su informe de fecha 13 de septiembre de 2012; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.-Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de febrero de 2013, sin vista.
Fundamentos
PRIMERO.-La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería condenó a
Roberto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud y en el subtipo agravado de venta en establecimiento público, pero aplicando la atenuación prevista en el
art. 368.2º del Código Penal , a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
SEGUNDO.-Comenzaremos por dar respuesta al motivo tercero, formalizado por el cauce autorizado en el
art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando como infringida la garantía de presunción de inocencia, proclamada en el
art. 24.2 de nuestra Carta Magna .
Los hechos probados relatan la entrada de una persona en el local de copas denominado 'Desatinos', regentado por el ahora recurrente, con un casco de motorista puesto, y que dicha persona sale 'a los pocos instantes', siendo cacheado por funcionarios de la policía, los cuales ocupan en un bolsillo del pantalón de tal cliente una bolsita con medio gramo de cocaína, y acto seguido, con autorización de
Roberto , se procede a un registro del local, siendo halladas once bolsitas termoselladas, 'de idénticas características en cuanto a tamaño, peso, tipo de plástico y color' a la anteriormente intervenida, junto a unas cantidades de dinero que se citan, tanto en la caja registradora de la barra, como en una caja fuerte existente en el almacén, donde son incautadas tales papelinas.
El autor del recurso divide esta queja casacional en los dos episodios consecutivos que acabamos de narrar, reprochando primeramente que la venta se hubiera producido en tal establecimiento público, y en segundo lugar, censurando la inferencia de posesión preordenada al tráfico que la Sala sentenciadora de instancia realiza respecto a la droga hallada en el almacén de citado establecimiento público.
Desde el primer aspecto impugnativo, señala el recurrente que los funcionarios de policía que acudieron al plenario no declararon en momento alguno que vieron cómo la citada persona, es decir, el cliente que llegó al pub, adquiriese en él, citada bolsita con cocaína, que le fue ocupada en un bolso del pantalón. Ciertamente así es, pero el Tribunal sentenciador partió de los siguientes datos para construir su inferencia: 1º) las denuncias que existieron sobre quejas del vecindario acerca de que en tal establecimiento se vendía droga, razón por la cual la policía judicial llevaba haciendo controles y vigilancias; 2º) la presencia de esa persona en el pub, entrando y saliendo del mismo, con una escasísima estancia temporal, y con el casco de motorista puesto; 3º) la ocupación de una papelina de medio gramo de cocaína, que justamente aparece al salir del local; 4º) las características del envoltorio en donde se encuentra tal sustancia estupefaciente, que es de las mismas características -tamaño, peso, tipo de plástico y color- que las halladas en el registro subsiguiente practicado en el almacén del pub.
Tales datos arrojan, como conclusión razonable, que tal papelina se adquirió en citado establecimiento público, sin que nuestro control casacional, cuando se esgrime como motivo la vulneración de la presunción de inocencia se extienda más allá, sino exclusivamente a realizar un examen sobre la razonabilidad de la inferencia, no siendo ésta, en consecuencia, ni ilógica ni arbitraria. De manera que el dato de que no existiese prueba directa sobre la venta en el bar, no es más que un referente procesal que abría la posibilidad de probar tal hecho mediante prueba indirecta, pero ni deja carente de prueba a tal hecho, ni impide que la acusación pueda acreditarlo mediante prueba indiciaria, como así sucedió en el caso enjuiciado.
Desde la perspectiva de la posesión preordenada al tráfico, la Sala sentenciadora de instancia lo ha deducido de la cantidad de bolsitas dispuestas para su consumo, en total, once papelinas, ocultas en el almacén en el interior de una bolsa, aspecto éste que tampoco puede tildarse irracional, ilógico o arbitrario. A este dato, unía la Audiencia otro también sustancial, y es la falta de acreditación de la condición de consumidor en el recurrente. En efecto, el acusado dijo que poseía tales papelinas como consecuencia de su adicción, y que las tenía en el almacén del bar para que su mujer no descubriese que consumía. Esta explicación podía haber neutralizado el indicio anterior, pero los jueces «a quibus» explican que el informe pericial forense, solicitado precisamente por la defensa, sostuvo lo contrario, y ello tras la exploración médica del acusado y una vez analizado el historial del Hospital Torrecárdenas, del Centro Penitenciario y del Servicio Provincial de Drogodependiencias, en el sentido de que el procesado en los tres años anteriores a la comisión del delito que ahora se juzga no ha consumido drogas, siendo negativos todos los controles toxicológicos a que fue sometido, el último de ellos practicado escasos días antes de su detención por esta causa, y así fue explicado por los forenses en el juicio oral, poniendo asimismo de manifiesto que no tiene psicopatología que altere o anule su capacidad de entender y obrar, estando intactas sus facultades intelectivas y volitivas, no pudiendo atribuirse el cuadro depresivo que le fue diagnosticado a la privación del consumo de cocaína, sino a su situación personal y familiar.
En consecuencia, desde la perspectiva de la vulneración de la presunción de inocencia, el motivo no puede prosperar, porque existió prueba de cargo, constituida por la declaración de los funcionarios de policía, el testigo que acude al bar y al que le es ocupada la papelina indicada, el registro practicado, el análisis de la sustancia estupefaciente, etc.
Se desestima esta queja casacional.
TERCERO.-Los motivos primero, segundo y cuarto, han sido formalizados por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el
art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por tanto, con el debido respeto y acatamiento a los hechos probados y declarados así en la sentencia recurrida, bajo sanción de inadmisión (
art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), que aquí se ha de traducir en desestimación.
En el primer motivo se dice que no consta en el
factumque la droga incautada fuere destinada por su poseedor para ser utilizada en su distribución a terceros, cuando es lo cierto que consta en el mismo la expresión «
producto de las ventas de droga realizadas», y en la fundamentación jurídica, complementando este aserto fáctico consta que «
no se está ante un supuesto de una sola venta esporádica, sino que el local era dedicado por el acusado de forma reiterada a la venta de sustancia estupefaciente, aprovechando las ventajas que proporciona un establecimiento de esa índole». Es por ello que debe rechazarse también el segundo motivo, en donde el autor del recurso reprocha que la sentencia recurrida no exprese que se vendiese en el pub la droga.
Finalmente, en el tercer motivo reclama la eximente incompleta de drogadicción, pero en los hechos probados de la sentencia recurrida se expresa igualmente que «
no consta que el procesado tuviera sus facultades intelectivas y volitivas afectadas por el consumo de sustancias estupefacientes», lo que impide la estimación de esta censura casacional, por el cauce por el que ha sido viabilizado.
Sin embargo de tal impugnación por infracción de ley, que afecta en un todo a la resolución judicial recurrida, hemos de apreciar la infracción del
art. 368, apartado segundo, del Código Penal , reformado por LO 5/2010, en cuanto a la multa, toda vez que tal precepto, aplicado por la Sala sentenciadora de instancia, dispone que '
no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...'.Tales penas son las señaladas en el párrafo anterior, es decir, la pena de prisión y multa, y en este caso la pena de multa se ha individualizado en 1.500 euros, cuando el 'tanto' de la droga ha sido valorado en 649,13 euros, luego la pena de multa podría haber recorrido el arco penológico entre la mitad y el expresado 'tanto', lo que origina que tal pena de multa en 1.500 euros no sea imponible, y ha de ser corregida, y lo propio ha de llevarse a cabo respecto a la cantidad decomisada y que fue encontraba en la caja registradora del bar (no en esa otra caja fuerte existente en el almacén), pues sin ningún fundamento se dice igualmente como producto de la venta de drogas llevada a cabo en el bar, debiendo dejarse sin efecto.
CUARTO.-Al prosperar de forma parcial el recurso de
Roberto , se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (
art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Fallo
Que debemos declarar y declaramos
HABER LUGAR, por estimación parcial,al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado
Roberto
, contra
Sentencia de fecha 7 de mayo de 2012 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecte, la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
