Sentencia Penal Nº 274/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 16/2014 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NUM. 16/2.014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 3717/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 3 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM.00274/2015

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Ilmo/as. Sres.Sras Magistrado/as:

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

DÑA. MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ

En Burgos a 15 de junio de 2015

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial ,la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos de seguida por delitos de estafa continuada, falsedad y alternativamente apropiación indebida, contra Florian con D.N.I. Nº NUM000 , natural de Burgos nacido el NUM001 1967, hijo de Juan y Rosa con domicilio en esta Ciudad CALLE000 nº NUM002 , sin antecedentes penales y en situación de provisional por esta causa, y contra Adela con D.N.I. nº NUM003 , Nacida en Burgos el NUM004 de 1966, hija de Rubén y Consuelo con domicilio en la CALLE001 nº NUM005 de esta Ciudad, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, dichos acusados, defendidos por los Letrados Sr. Gómez Iborra y representado por la Procuradora doña Mercedes Manero Barriuso, y por la Letrada doña Rosario Nieto Juarros habiendo asistido al acto del juicio la Letrada doña María del Mar Marcos Saiz y por la Procuradora doña Ana Marta Miguel Miguel, respectivamente, y como Acusación Particular el BANCO DE SANTANDER S.A. representado por el Procurador Sr. Gutiérrez Gómez y asistido por el Letrado Sr. García García, y Antonio , Cesareo , y Matilde , asistidos por el Letrado Sr. Lara Izquierdo y representados por el Procurador Sr. Nuño Calvo , siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Antecedentes

PRIMERO.-En las Diligencias Previas nº 3717/09 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos se abrió juicio oral respecto de Florian y Adela y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia juicio oral los días 2 y 3 de junio de 2015.

SEGUNDO.-Los hechos han sido calificados por la Acusación Particular ejercitada por Matilde , Antonio Y Cesareo representados por el Procurador don David Nuño Calvo, en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y sancionado en los artículos 248.1 250 nº 1,1º 2º 4 º 5º ,6 º y nº 2 o alternativamente la finca de Belorado como un delito del 251 del Código Penal , del cual sería autora la acusada Sra. Adela , considerando ambos acusados autores de la estafa continuada, postulando la imposición de las penas de :

A Adela , las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOCE MESES, y accesorias, por el delito de estafa continuada, así como la inhabilitación para la de trabajar como agente de la propiedad inmobiliaria. Y por el delito del artículo 251 del Código Penal la pena de prisión de DOS AÑOS, y la accesoria de inhabilitación especial.

A Florian , las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOCE MESES, y accesorias, por el delito de estafa continuada, así como la inhabilitación para la de trabajar en el sector bancario.

En concepto de responsabilidad civil se solicita la condena de los acusados y de la entidad Banesto, esta como responsable civil solidaria o subsidiaria a:

Que se declare la nulidad de todas las operaciones hipotecarias, préstamos de todo tipo, concesión de tarjetas

La cancelación por el Banesto de todas las deudas pendientes que puedan existir respecto de Matilde , Antonio y Cesareo .

Los acusados y Banesto deben devolver las cantidades que se hayan pagado o embargado como consecuencia de las operaciones hipotecarias, prestamos de todo tipo, tarjetas de crédito o débito, concedidas a Matilde , Antonio y Cesareo .

Una indemnización por los daños sufridos, deudas pendientes y daños morales, sufridos como consecuencia de los hechos, especialmente por Matilde , por las siguientes cuantías:

La cantidad de 171.033,21 €, más los intereses legales y costas a presupuestar, a favor de Matilde , Antonio y Cesareo , por la deuda contraída con el Banco Sabadell, que absorbió al Banco Guipuzcoano, por la pérdida de la vivienda de Cogollos.

En favor de Matilde la cantidad de 90.000 €, a Antonio , 40.000 € y a Cesareo , 20.000 €, por los daños morales sufridos.

En forma alternativa se adhirió a la calificación en la misma forma se formuló por el Banco de Santander.

Por la acusación particular sostenida por el BANCO DE SANTANDERse consideró que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, administración desleal, de los artículos 252 en relación con los artículos 248.2 249 , y 250.1.6 º y artículo 74 del Código Penal .

Un delito continuado de falsificación en documento mercantil de los artículos 392, en relación con los 390.1 , 2 º y 3 º, y 74 del Código Penal .

ALTERNATIVAMENTE de un delito continuado de estafa de los artículos 248.2 , 249 y 250.1 6 º, 7 º y artículo 74 del Código Penal y de un delito continuado de falsificación en documento mercantil de los artículos 392, en relación con los 390.1 , 2 º y 3 º, y 74 del Código Penal .

Considerando responsables al Sr. Florian , del delito continuado de apropiación indebida, o alternativamente del delito de estafa, y del delito de falsedad en documento mercantil, solicitando la imposición al mismo de las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE DOCE MESES, con una cuota de 10 €, por el delito continuado de apropiación indebida, o alternativamente por el delito continuado de estafa. Por el delito continuado de falsificación en documento mercantil las penas de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE NUEVE MESES, con cuota de 10 €, y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Y a la Sra. Adela responsable de un delito continuado de apropiación indebida o alternativamente de un delito de estafa, solicitando la imposición a la misma de las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE DIEZ MESES, CON UNA CUOTA DIARIA DE 10 €, por los delitos de apropiación indebida o alternativamente de estafa, y accesorias, así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

A dichas peticiones se unió en forma alternativa la otra acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el Banesto, (ahora Banco de Santander) solicitó la condena al acusado Sr. Florian , a la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en la cuantía que haya resultado perjudicada la entidad bancaria por los créditos que no se hayan podido devolver por los clientes, ya a la Sra. Adela , en las cantidades que ella no haya devuelto y en los créditos irregularmente concedidos a su hijo Amador , y en las cantidades que se haya visto perjudicado el Banesto por los créditos concedidos a los denunciantes, Matilde y Antonio .

A las cantidades que se determinen se aplicarán los intereses legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de los acusados, al igual que lo hicieron las Defensas de estos que postularon la imposición de costas procesales a las Acusaciones.

Por la representación del Banesto SA ahora Banco de Santander, en su condición de responsable civil, solicitó su absolución de las peticiones indemnizatorias formuladas respecto de dicha entidad.

PRIMERO.-Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, se considera probado y expresamente se declara: Que el acusado Florian , mayor de edad y sin antecedentes penales, entre los años 2003 y 2008 tuvo la condición de empleado de la oficina principal de la entidad bancaria Banesto S.A. en Burgos, actualmente Banco de Santander S.A. resultando que su trabajo habitual consistía en la captación de clientes y la contratación de productos bancarios, habiendo realizado multitud de operaciones de préstamos hipotecarios y personales, resultando un montante aproximado de 3.250.521 €, de los cuales la entidad bancaria no recuperó entre capital e intereses la cantidad de 659.601 €.

El acusado utilizaba el sistema informático de la entidad bancaria, denominado Scoring, para realizar la propuesta de préstamos hipotecarios, y si al introducir los datos por primera vez no resultaba viable, modificaba las circunstancias, incrementando los ingresos del solicitante, incluyendo por ejemplo dietas y propinas, en el caso de algunos de los prestatarios, sin constar que faltase a la verdad, o modificando los plazos de amortización. La documentación aportada por los clientes era unida al expediente y previo paso por el denominado Centro de Análisis, se remitía a la Unidad Hipotecaria con sede en Valladolid, la cual se encargaba fundamentalmente de examinar los aspectos técnicos del préstamo y si todo era correcto lo autorizaba. Por ello no existía ni por parte del director, subdirector de la entidad bancaria, o jefaturas territoriales un nuevo análisis de las condiciones y circunstancias del préstamo, hipotecario o personal, bastando con la propuesta de viabilidad del programa informático.

El acusado Sr. Florian conocía a la también acusada Adela , mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual se dedicaba a la compraventa de inmuebles, habiendo realizado con ella, en la condición de prestataria, diversas operaciones, con un saldo final pendiente aproximado de unos 838.000 € sin resultar acreditados los motivos de no haber devuelto a la entidad bancaria la totalidad de la deuda contraída, habiendo influido sin duda el desplome del mercado inmobiliario, puesto que la acusada en el momento de solicitar los préstamos contaba con ingresos bastantes para hacer frente al pago de los mismos.

El entonces matrimonio Matilde y Antonio , entraron en contacto con la acusada Sra. Adela , puesto que no podían hacer frente a un préstamo hipotecario derivado de la adquisición de una vivienda en la localidad de Cogollos (Burgos), que mantenían con el Banco Guipuzcoano, y la acusada les propuso la adquisición de una finca en la localidad de Belorado, la cual era propiedad de su hijo, indicándoles que podían revenderla y obtener una ganancia, al tiempo que les indicó que en el Banesto les podían conceder un préstamo hipotecario a tal fin, y les puso en contacto con el acusado Sr. Florian , resultando que finalmente el préstamo lo suscribió el hijo de los referenciados, llamado Cesareo , el cual trabajaba de camarero y como sus ingresos eran insuficientes y cobraba parte del salario en mano y sin constar en la nómina, su entonces jefe realizó un documento en el cual se hacía constar que tenían también ingresos por el concepto de propinas, no resultando acreditado que ello fuera falso.

Que la referida finca les fue enseñada a los denunciantes, los cuales manifiestan que la Sra. Adela les hizo creer que tenía más superficie que la real, que eran uno 80 metros cuadrados, tal y como consta en la escritura de compraventa que se leyó por el Notario al adquirente, en fecha 9 de noviembre de 2007sin resultar acreditado que hubiese sido engañado en cuanto a la cabida de la misma.

Que en el mes de diciembre del 2007 a través de la acusada, el hijo de los denunciantes, Cesareo , adquirió una vivienda en la AVENIDA000 de Burgos, la cual era propiedad de un tío del otro acusado, resultando que para ello también se solicitó otro préstamo hipotecario, el cual no fue satisfecho, como los anteriores, resultando que los denunciantes residieron en dicha vivienda durante un periodo de tiempo, sin resultar acreditado cual era la finalidad de su adquisición.

Que finalmente en el mes de marzo del año 2008 Cesareo adquirió una vivienda en la BARRIADA000 de Burgos, solicitando otro préstamo a la entidad Banesto, con tal fin, sin haber satisfecho las obligaciones a las que se comprometió.

Que ante el impago de las cuotas de los préstamos hipotecarios el acusado Sr. Florian les recomendó que solicitasen préstamos personales, y se emitieron tarjetas de crédito para ello, sin resultar probado que las mismas no hubieran sido entregadas a sus titulares, ni tampoco que los contratos de tarjetas no hubiesen sido firmados por sus titulares.

Que si bien los denunciantes se endeudaron por encima de sus posibilidades no ha resultado probado que hubieran sido obligados, coaccionados, o engañados por los acusados, ni que con las operaciones de intermediación inmobiliaria o de contratación bancaria, hubieran resultado beneficiados mediante el cobro de comisiones, con independencia de las pactadas y de lo incentivos satisfechos por la entidad bancaria a los empleados.

Fundamentos

PRIMERO.-Para examinar la conducta de los acusados, que se reputa como criminal por las Acusaciones Particulares, examinaremos separadamente los requisitos que se exigen por la Jurisprudencia para la aplicación de los tipos penales cuya aplicación se postula, y en forma individualizada examinaremos los hechos realizados por los acusados, que hemos considerado probados.

SEGUNDO.-En primer lugar y por lo que respecta al acusado Sr. Florian , debemos dejar sentado que el delito de estafa, apropiación indebida y falsedad en documento mercantil, precisan:

Para la concurrencia del delito de estafa la Doctrina viene exigiendo: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en algunos de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece. 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial. 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad. 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo. 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

Antes y después, por tanto, de la vigencia de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, que reformó profundamente el delito de estafa, el requisito fundamental de esta infracción delictiva, lo es el engaño, que tendrá que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante. Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de incidir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño.

En el campo civil, dice la Sentencia de 6 de febrero de 1989 , especialmente en los negocios jurídicos de naturaleza patrimonial, se conocen dos especies del denominado dolo civil, uno, el dolo vicio de la voluntad o del consentimiento al que se refieren los artículos 1265 , 1269 y 1270 del Código Civil , el cual es fácilmente criminizable, con tal de que concurran los restantes requisitos de la estafa, y el dolo en el incumplimiento de las obligaciones, dolo sobrevenido, subsequens o a posteriori, regulado en los artículos 1101 y 1102 del Código sustantivo civil, el cual es difícilmente criminalizable, sino que sitúa la acción en el área civil, salvo que por los datos en que se manifieste dicho dolo civil, se adquiera la convicción de que ese deseo de incumplimiento, aunque se manifieste «a posteriori», ya había surgido en la psique del agente en el momento de la celebración del contrato.

Para la aplicación del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA 1) Es necesario haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregarla o devolverla, en una fórmula que ha venido interpretándose jurisprudencialmente de una forma amplia, sin ceñirse a los que nominalmente recoge el citado art. 2) La acción delictiva aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro.

Hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, constituyendo la acción típica de esta infracción penal, entre otros supuesto, cualquier acción que encierre un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye TS S 17 Jul. 2001).

3) Es preciso que la apropiación o distracción se haga en perjuicio de tercero, lo que supone la incorporación de lo entregado al propio patrimonio con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, y

4) Animo de lucro que puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio.

-Para la concurrencia del DELITO DE FALSEDAD se hace necesario: De un lado, subjetivamente, el dolo falsario o voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que quiere trastocar la realidad convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad en general tiene depositada en el valor de los documentos.

De otro, objetivamente, la materialización concreta de esa inveracidad cuando la misma es seria, importante y transcendente, razón por la cual ha de rechazarse el delito cuando esa anomalía no guarda entidad suficiente o la idoneidad precisa para perturbar y alterar el tráfico documental o la legitimidad y veracidad intrínseca del documento. Se ha dicho muchas veces, en declaraciones machaconamente reiterativas (por todas ver la S 28 Sep. 1995), que lo esencial para el tipo penal es que aquella inveracidad recaiga sobre extremos esenciales, no inanes, inocuos o intranscendentes. En conclusión cabe señalar que esa conciencia y voluntad de alterar la verdad, o conciencia de la denominada mutatio veritatis,constituye el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos, que plasmado sobre un documento da pie a la infracción penal.

TERCERO.-Partiendo de las anteriores consideraciones de carácter general, entendemos que los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos que se imputan al acusado Sr. Florian , y las pruebas practicadas han resultado totalmente insuficientes para poder declarar probado que realizó algunas de las conductas típicas de las infracciones penales por los que se formula acusación.

A pesar de que examinaremos por separado la intervención de la acusada, Sra. Adela , al atribuirse por las acusaciones una connivencia, resultará inevitable las referencias a la misma en cuanto participó en las operaciones de intermediación inmobiliaria.

En primer lugar debemos dejar sentado que el acusado desempeñaba su trabajo en la entidad Banesto S.A. y que si bien gozaba de cierta autonomía para realizar operaciones, dicha entidad no controlaba todos y cada uno de los aspectos de las mismas, y en concreto el posible riesgo que pudieran implicar para la parte acreedora, confiando en la utilización de un programa informático, denominado 'scoring' que con unos criterios desconocidos para esta Sala, determinaba la viabilidad o no del la operación bancaria, que en el caso que nos ocupa eran préstamos hipotecarios y préstamos al consumo.

La intervención de Florencia en su condición de supervisora de la zona, siendo responsable del activo, solamente acontecía cuando se entraba en morosidad o vencimiento del préstamo.

Así mismo el Director o Subdirector de la oficina en la que prestaba sus servicios el acusado, tal y como depusieron en el Plenario, Romulo y Jose Miguel , respectivamente, tampoco tenían encomendada la función de supervisar las operaciones que éste realizaba, remitiéndose la documentación finalmente a Valladolid donde se revisaban los aspectos puramente formales técnicos, o jurídicos, de aquellas, sin controlar la realidad de los datos introducidos en el programa informático que había dado como viable la operación.

De ello se desprende que el control que realizaba la entidad bancaria respecto de las operaciones de concesión de préstamos o créditos por sus empleados, no era lo suficientemente eficaz como para detectar que se pudiesen introducir datos para alterar el resultado del programa informático, o de conceder créditos al consumo para de tal forma hacer frente al pago de las cuotas de un préstamo hipotecario. Entendemos que si el control hubiera sido más eficaz no se habría producido el resultado de impagados que ahora se reprocha, exclusivamente, al acusado.

Sin duda la crisis económica sufrida por nuestro país repercutió en las entidades bancarias, y el impago de los préstamos resultó algo frecuente, imputándose al acusado un perjuicio por no haber cumplido sus obligaciones un número de clientes, sin embargo se desconoce si fue un caso único en su entidad bancaria, o sin embargo afectó también a la generalidad, siendo un dato objetivo que si entonces aquella era Banesto S.A. en la actualidad es Banco de Santander, absorción que sin duda se pudo deber a una mejor situación económica de esta última entidad.

De la pericial practicada por un empleado de la propia entidad bancaria, Sr. Anibal , se desprende que el acusado entraba en el programa informático, con el mismo contrato de préstamo , más de una vez, y de ello deduce que era para lograr la viabilidad del mismo, realizando modificaciones en las circunstancias del peticionario, su ingresos económicos, plazo de amortización etc. sin embargo no ha podido afirmar que introdujese datos falsos, puesto que los clientes debían entregar justificación documental de sus ingresos, declaraciones tributarias, y las mismas eran remitidas a la Unidad de Riesgos de Valladolid.

Se atribuye únicamente el hecho de haber introducido en el préstamo personal de Cesareo , las propinas como ingreso, lo cual fue certificado por la persona que regentaba el establecimiento para el que prestaba sus servicios como camarero, y si el concepto pudiera ser otro lo cierto es que se abonaba parte del salario y no se reflejaba en la nómina, y por lo que atañe a las dietas percibidas por el Sr. Antonio , se hicieron constar como ingresos, pero a su vez también se aportó la declaración del IRPF. por lo que el hecho que su destino fuese el abonar los gastos de desplazamiento no se ocultó por el acusado.

De tal forma que la referida prueba pericial no resulta contundente en modo alguno sobre la falsedad de datos por parte del acusado, y el hecho de que una parte de las operaciones realizadas no resultasen favorables para la entidad bancaria, sin olvidarse que existía un aseguramiento hipotecario, no implica necesariamente que aquél hubiese actuado en contra de los intereses de la entidad bancaria, o que se hubiese lucrado con ello, puesto que el presunto beneficio económico que pudiera haber obtenido no ha sido probado, ni la percepción de comisiones, salvo las cantidades que la propia entidad tenían previstas como incentivos.

Para las imputaciones que se realizan, y las elevadas penas que se solicitan, se echa de menos que por las acusaciones no se haya propuesto una prueba pericial objetiva y clarificadora de la conducta que se imputa al acusado.

El hecho de que para satisfacer las cuotas de los préstamos hipotecarios se concedieran préstamos personales, y mediante ellos se hiciese frente a dichos pagos, no cabe duda de que constituye una operación bancaria al menos irregular, pero en modo alguno ha resultado probado que el acusado se apropiase del importe de los referidos préstamos al consumo, y si hubiese o no tenido en su poder las tarjetas de crédito, no consta que se hubiesen realizado con ánimo de lucro personal.

Por todo ello, se considera que las pruebas practicadas no han sido bastantes para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, por lo cual procederá dictar sentencia absolutoria respecto de dicho acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas a su instancia, sin apreciar temeridad en las acusaciones formuladas, que pudiera justificar la imposición de las mismas, como se pretende por la Defensa del acusado.

CUARTO.-Por lo que respecta a la acusación formulada frente a la Sra. Adela , debemos hacer las siguientes consideraciones: resulta altamente sorprendente que los denunciantes, Matilde , Antonio , tras haber acudido a la empresa inmobiliaria que ésta regentaba con la finalidad de vender el inmueble del que eran propietarios en la localidad de Cogollos (Burgos) por no poder hacer frente a las cuotas hipotecarias frente al banco Guipuzcoano, en vez de vender el mismo adquiriesen una finca en la localidad de Belorado (Burgos), y posteriormente dos pisos uno en la AVENIDA000 y otro en la BARRIADA000 , habiendo precisado contratar nuevos préstamos hipotecarios, y personales, en los que implicaron a su hijo Cesareo , sin embargo para la existencia del delito de estafa se hace necesario la existencia de un engaño bastante, contando únicamente con los testimonios de los denunciantes, los cuales firmaron las correspondientes escrituras públicas de compraventa y constitución de hipoteca, habiendo comparecido en el Plenario el Notario Sr. Pantoja, afirmando que antes de la firma les dio lectura del documento.

Los denunciantes alegan haber sido engañados para la adquisición de los inmuebles, manifestando que en la finca de Belorado se les indicó que tenía una cabida superior a la real, desconociendo que era propiedad de un hijo de la acusada, que se adquirió con el propósito de revenderla y obtener un beneficio, al igual que el piso de la AVENIDA000 , desconociendo que era propiedad de un tío del otro acusado.

Se imputa también a la acusada el cobro de comisiones, y la connivencia con el otro acusado Sr. Florian , puesto que para la financiación de las operaciones de compraventa les remitía a la entidad Banesto donde este ultimo prestaba sus servicios, sin embargo a pesar de que algunos de los directivos del banco han declarado que ella les admitió el cobro de comisiones, entendemos que no ha resultado totalmente acreditado, ni tampoco la cuantía de las mismas, debiendo recordarse que nos encontramos en el Proceso Penal, donde no bastan las meras declaraciones inculpatorias si no van acompañadas de otro soporte probatorio, del cual está huérfano el presente procedimiento.

Por todo ello se considera que no existiendo pruebas de que la acusada hubiese engañado a los denunciantes, Matilde , Antonio , y Cesareo , puesto que las adquisiciones de inmuebles las hicieron de forma libre y voluntaria, ante fedatario público, el cual les informó del contenido de los contratos, y de las obligaciones que contraían, tal y como en el Plenario depuso el Notario Sr. Pantoja, resultando que no se ha probado por la Acusación que hubieran sido engañados para firmar los contratos, y si se alega que ya en la adquisición de la finca de Belorado fueron engañados por la acusada en la superficie de la misma, apercibiéndose de ello cuando la pusieron a la venta, resulta al menos difícil de comprender que a pesar del invocado engaño continuasen confiando en su gestión inmobiliaria y adquiriesen con posterioridad otros dos inmuebles, en uno de los cuales, el de la AVENIDA000 , la entonces pareja de la acusada les realizó una reforma, que esta les había recomendado.

Por todo ello y en aplicación del principio constitucional relativo al derecho a la presunción de inocencia procederá la absolución de dicha acusada, al no resultar plenamente acreditados la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales por los que se formula acusación.

QUINTO.-Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas procesales, al no apreciarse temeridad en las Acusaciones.

Aunque no hay un concepto o definición legal de temeridad o mala fe, se suele entender por la Jurisprudencia como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de ahí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados con su temeraria actuación. La cuestión esencial para resolver reside en determinar si ha concurrido temeridad o mala fe en la acusación particular que permita la imposición de las costas como respuesta a una actuación maliciosa o abusiva en el ejercicio de la acción penal.

En principio y a falta de otros datos, se ha considerado como temerarias aquellas pretensiones penales ejercitadas por las acusaciones particulares, que carezcan de una cierta consistencia, apareciendo clara la improcedencia de la reclamación.

El T.Supremo ha declarado reiteradamente, como pauta general, que tales circunstancias concurren cuando la pretensión ejercitada carece de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó ( SS 25 Mar. 1993 y 21 Feb. 2000 ), lo que no se constata en el caso enjuiciado en el que no resulta patente el carácter manifiestamente abusivo o malicioso del ejercicio de la acción penal.

La interpretación de esos conceptos ha de ser restrictiva, pero sin olvidar también que el absuelto ha podido ser injustificadamente sometido a un proceso penal que le ha causado no solo unas evidentes molestias e incertidumbres, sino también unos gastos que no es justo que corran de su cuenta .

SEXTO.-Ante la absolución de los acusados, no cabe pronunciamiento sobre la responsabilidad civil que en forma directa o subsidiaria se ejercitaba.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación, administrando Justicia, en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Florian y a Adela de los delitos y responsabilidad civil por los que venían siendo acusados, e igualmente a la entidad BANCO DE SANTANDER,de la responsabilidad civil que se le exigía, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.