Sentencia Penal Nº 274/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 74/2015 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(Sección Segunda)

APELACION PENAL de SENTENCIA

ROLLO nº 74/2015.-

Procedimiento Abreviado nº 260/2013 del Juzgado de Instrucción nº Uno de Granada-

JUZGADO DE LO PENAL nº DOS de GRANADA (Juicio Oral nº 12/2014).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados almargen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 274/2015-

ILTMOS. SRES.:José Juan Sáenz Soubrier.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

Dª. Aurora Fernández García.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a veintisiete de abril de dos mil quince.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 260/2013, instruido por el Juzgado de Instrucción número Uno de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal número Dos de Granada, Juicio Oral número 12/2014 de dicho Juzgado, por un delito contra la salud pública. Son partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Remigio , representado por el Procurador Sr. Luis Alcalde Miranda y defendido por la Letrado Sra. Lourdes Ramos Pro, y como apelado el Ministerio Fiscal, quien ha presentado escrito de impugnación del recurso. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número dos de Granada se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2.014 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

' Que sobre las 20'50 horas del día 20 de julio de 2013 Remigio , fue interceptado por agentes de la Policía Local en la calle Elvira de Granada cuando acaba de transmitir a Juan Pedro a cambio de veinte euros dos trozos de una sustancia que una vez debidamente analizada resultó ser cannabis, teniendo en su poder otros ocho trozos de esa misma sustancia , teniendo el total de la sustancia intervenida un peso neto de 16'7 gramos y una riqueza del 5'9 %, valorada en 223 euros , estando la totalidad de la sustancias destinada al consumo por parte de terceras personas mediante su venta ilícita.

En el momento de los hechos Remigio había sido condenado ejecutoriamente como autor de un delito contra la salud pública por sentencia firme de 8 de mayo de 2008 a la pena de dos años que extinguió en fecha de 17 de febrero de 2012 '.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Remigio como autor criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del art 368 párrafo segundo del Cp , a la pena de dos años y un dia de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de 225 euros con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago

Procédase a dar a la sustancia intervenida y al dinero incautado al penado el destino previsto en el art. 374 C.P . para lo cual líbrese oficio a la Delegación del Gobierno de Andalucía (Área de Sanidad)'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Remigio .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 22 de abril de 2.015, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena a Remigio , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño (hachis) con la agravante de reincidencia, a la pena de dos años y un día de prisión y multa de 225 euros.

Estima la sentencia acreditado el tráfico de la sustancia por parte del acusado, ahora recurrente, en virtud de las pruebas que se han practicado en el plenario.

SEGUNDO.- El recurso sostiene el acusado llevaba hachis tan solo para su consumo, y que no se ha valorado un relevante dato consistente en el hallazgo en poder del acusado de tan solo 20 euros, lo que evidencia que no se estaba dedicando a la venta de hachis, sino que se limitó a entregar al testigo Juan Pedro el hachis que él había previamente comprado por la misma cantidad, de manera que no obtuvo beneficio alguno.

La prueba practicada, las declaraciones de los agentes de policía local, no dejan lugar alguno a la duda acerca del intercambio de hachis por dinero que ambos presenciaron y dio lugar a su intervención. Los agentes, de paisano, realizaban una vigilancia motivada por las quejas de varios vecinos, según los cuales el acusado se dedicaba a vender hachis. Presenciaron claramente la operación de intercambio. Ocuparon la sustancia al comprador, así como al acusado el resto de la que portaba.

Pero incluso las manifestaciones del propio acusado constituyen sustento bastante para su condena, pues reconoce un acto de tráfico, aun sin ánimo de lucro (siempre que creamos su versión de que la cedió al comprador por el mismo precio que él pagó).

TERCERO.- Ahora bien, aún no suscitado en el recurso, se plantea esta Sala la posibilidad de apreciar en el presente supuesto la aplicación del subtipo del art. 368,2 del CP . Como recuerda la STS de 3 de febrero de 2.015 , el párrafo segundo del art. 368 del Código es una cláusula de individualización sujeto a los presupuestos previstos en la norma, esto es, la menor entidad , la escasa gravedad y las circunstancias personales del autor.

En efecto, la Ley Orgánica 5/2010, introdujo un segundo párrafo al artículo 368 que permite imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fuesen de escasa entidad y concurriesen especiales circunstancias personales en el autor. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este párrafo segundo y sobre los criterios a tener en cuenta apara su aplicación. En relación a estos, por ejemplo, la STS 147/2011, 3 de marzo indicaba que ' el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa 'y', asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo'.

La STS num. 694/2013, de 10 de julio , en relación con el artículo 368.2º del CP , establece que su apreciación está vinculada a dos parámetros: escasa entidad y circunstancias personales. Que no han de exigirse acumulativamente sino que basta una de las alternativas. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El mismo criterio se había mantenido ya en STS 448/2011, de 19 de mayo en la que se decía que basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el art 368.2, y la inoperancia del otro, para que se pueda aplicar el descenso de pena.

Seguía diciendo que: La 'escasa entidad del hecho' es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Es una expresión muy valorativa y circunstancial, pero necesariamente ha de concurrir.

No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' ( art. 369.1.5ª CP ). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones distintas al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad'.

Ahora bien, la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Esta es una consideración esencial. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer al dictado de los subtipos de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se pondera también la naturaleza de la sustancia - mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos para concluir que el hecho reviste 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, y como reverso, habrá base para negar la 'escasa entidad' del hecho cuando la cuantía no es baja. No significa que no pueda ubicarse en el art. 368.2º CP una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación muy intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

Las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado y cancelada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º CP .

Así, la Sala Segunda, como referencia para determinar si concurre esa condición, acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico, considerando de aplicación el subtipo atenuado cuando se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa (vid, STS 731/2011 y 879/2011 ). Otras veces se ha atendido a la ubicación del acto concreto atribuido en la cadena de producción desde la elaboración a la entrega final al consumidor, apreciándose el subtipo atenuado en los supuestos de vendedores de papelinas que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes (vid, STS 32/2011 ). Y también se tomó en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina (vid, STS 731/2011 ). Conforme a tales criterios, ha procedido a la aplicación del mencionado tipo atenuado, por ejemplo, cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo ( STS 242/2011, de 6 de abril ); o en el caso de una papelina de cocaína de 0,51 grs. y concentración del 49,93 %, por importe de 30 euros ( STS 298/2001, de 19 de abril ); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0,090 grs. y una concentración del 85,5%, con un valor en el mercado de 13,07 euros ( STS 337/2011, de 18 de abril ).

Descendiendo ya a nuestro caso, este Tribunal entiende que debe apreciarse el párrafo segundo del artículo 368 pues fue observada por los agentes una única operación de entrega, la sustancia vendida era hachís, solo se ocuparon al acusado 20 euros, procedentes de ese observado intercambio. El resto de hachis que llevaba el acusado para su venta era una cantidad escasa. En definitiva, a pesar de que el acusado cuenta con antecedentes penales por delito contra la salud pública, estimamos procedente la degradación prevista en el art. 368,2 CP , imponiendo la pena de once meses de prisión, en atención precisamente a la existencia de dichos antecedentes, manteniendo la pena de multa impuesta.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDOPARCIALMENTEel recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Luis Alcalde Miranda, en nombre y representación de Remigio , debemos REVOCARla sentencia recurrida dictada en la presente causa, y en su lugar debemos CONDENAR y CONDENAMOSal recurrente Remigio , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave de daño del art. 368,1 y 2 del CP , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22,8 del CP , a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN, con pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, multa de doscientos veinticinco díascon cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia. Se mantiene el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia en relación con el comiso de la sustancia y dinero intervenidos. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.