Sentencia Penal Nº 274/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 235/2015 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

NG 914934564

37051530

Rollo nº 235-2015 PAB

Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 4539-2011

Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid.

SENTENCIA

nº 274 / 2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Juan José Toscano Tinoco

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 14 de abril de 2015

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 4539/11 procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acusación pública representado por don Enrique Remón;

El acusado don Ambrosio , de nacionalidad española, nacido en Madrid el día NUM000 .1986, hijo de Basilio y de Violeta , con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM003 , Getafe (Madrid), con DNI número NUM004 , con Ordinal Informático de la Dirección General de la Policía Nacional nº NUM005 , sin que consten antecedentes penales, representado por la Procuradora doña Rosa Mª García Bardón y asistido por el Abogado don Francisco Javier Díaz Aparicio;

El acusado don Edemiro , de nacionalidad española, nacido en Madrid el día NUM006 .1982, hijo de Eutimio y de Ascension , con domicilio en c/ DIRECCION001 NUM001 NUM007 , Madrid, con DNI número NUM008 , con Ordinal Informático de la Dirección General de la Policía Nacional nº NUM009 , sin que consten antecedentes penales, representado por la Procuradora doña Mª Luisa Estrugo Lozano y asistido por el Abogado don Sachiyo Meguro Blanco.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , con aplicación del párrafo 2º del mismo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les imponga, a cada uno de ellos, la pena de un año y siete meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 448,65 euros, con responsabilidad personal de dos días en caso de impago, comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y pago de las costas del juicio.

Segundo.-La defensa del acusado don Ambrosio , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal interesando su libre absolución. Con carácter subsidiario considera concurriría el artículo 368.2 y dos atenuantes, la de la drogadicción y la de dilaciones indebidas muy cualificadas por haber transcurrido paralizaciones que superan los 24 meses de manera acumulativa de conformidad a la interpretación que hace el Tribunal Supremo.

Tercero.-La defensa del acusado don Edemiro , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal interesando su libre absolución. Con carácter subsidiario considera concurriría las circunstancias modificativas del artículo 21.2º por drogodependencia del acusado y del artículo 21.6º por las dilaciones indebidas, pues el procedimiento estuvo paralizado desde 11 de octubre de 2011 hasta el 17 de octubre de 2012 y desde el 17 de octubre de 2012 hasta el 10 de enero de 2014, dilaciones indebidas que deben considerarse como muy cualificadas dando lugar a la reducción de la pena al tramo inferior.

Cuarto.-En último lugar se concedió la palabra a los acusados don Ambrosio y don Edemiro .

Primero.-El día 26 de septiembre de 2011, sobre las 03:20 horas, en el interior de la discoteca OHN, sita en la Gran Vía de Madrid, Edemiro se dirigió a Oscar y a Rodrigo que se encontraban en la citada discoteca preguntándoles si querían comprar ketamina, a lo que Oscar contestó afirmativamente, por lo que los tres se dirigieron, dentro de la misma discoteca, a donde se encontraba Ambrosio , a quien le manifestaron la intención de Oscar de comprar ketamina, sacando Ambrosio de su bolsillo una bolsita conteniendo ketamina que entregó a Oscar a cambio de 50 euros.

Como dicha acción fue vista por los funcionarios de Policía Nacional con carnet profesional números NUM010 y NUM011 , cuando Oscar y Rodrigo salieron de la discoteca, los funcionarios policiales le siguieron y en el exterior de la discoteca le intervinieron a Oscar en la mano una bolsita que confesó era ketamina que momentos antes había comprado en el interior de la discoteca a cambio de 50 euros, accediendo a acompañar a los funcionarios policiales de nuevo a la discoteca para identificar a las personas que se la habían vendido, identificando a los ahora dos acusados.

Los funcionarios procedió iniciales se dirigieron a Ambrosio y a Edemiro , encontrándole en el registro que realizaron a Ambrosio un monedero en cuyo interior se hallaban cuatro bolsitas conteniendo ketamina.

Segundo.-Las cinco bolsitas intervenidas en esta actuación policial, las cuatro ocupadas a Ambrosio y la ocupada a Oscar , contenían ketamina con los siguientes pesos y purezas.

Muestra

1

2

3

4

5

Peso Neto (mlgr)

830

785

788

451

328

Pureza (%)

70

70

70

70

68,8

Dicha sustancia estupefaciente tendría un valor en venta ilícita al por menor de 149,55 euros.

Tercero.-El presente procedimiento se incoó en fecha 27 de septiembre de 2011 y ha presentado los siguientes periodos de inactividad procesal injustificada:

Del 20 de octubre de 2011 hasta 9 de diciembre de 2011;

Del 31 de enero de 2012 al 6 de marzo de 2012;

Si en fecha 22 de diciembre de 2011 se recibió un primer informe de tasación de la droga emitido por el Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Policía Nacional de Centro indicando que la ketamina no estaba sometida a fiscalización, y cuatro meses después el Ministerio Fiscal en informe 19 de abril de 2012 instó nuevo informe a la unidad aprehensora para realizar la tasación de la droga teniendo en cuenta la inclusión de la ketamina en la Lista IV del Anexo del Decreto 2829/1977, como sustancia sometida a fiscalización, no lo acordó el Juzgado de Instrucción hasta el 14 de mayo de 2012;

Si en fecha 16 de diciembre de 2011 la representación de Edemiro solicitó la declaración de Oscar y Rodrigo , el Juzgado de Instrucción, no resolvió al respecto hasta el día 14 de mayo de 2012, librándose para tales diligencias de instrucción exhorto a los Juzgados de Instrucción de Barcelona y Badalona, no pudiendo ser localizados inicialmente los testigos hasta 17 de octubre de 2012 (que declaró Oscar ) devolviéndose el exhorto el 26 de noviembre de 2012, siendo infructuoso el exhorto remitido para la declaración de Rodrigo , devolviéndose el exhorto el 26 de marzo de 2013;

Desde la recepción del exhorto hasta el día 19 de diciembre de 2013;

Desde el 8 de enero de 2014 hasta el 17 de marzo de 2014 fecha en la que se dictó auto dando por concluida la fase de instrucción;

Desde que el 18 de marzo de 2014, en que se dio traslado al Ministerio Fiscal para formular acusación, hasta el 23 de junio de 2014 que se recibió el escrito de acusación;

Desde esa fecha 23 de junio de 2014 y hasta el día 22 de agosto de 2014 a que se dictó auto de apertura de juicio oral.

Cuarto.-Los acusados han estado privados de libertad por esta causa los días 26 y 27 de septiembre de 2010.

Fundamentos

Primero. 1.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal por tráfico de drogas

2.-Los hechos están suficientemente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba que realiza el tribunal de conformidad con artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

2.1.-Los acusados niegan los hechos por los que se les acusa, dando una versión exculpatoria de su actuación en la discoteca OHM el momento de la detención:

Así el acusado Ambrosio manifiesta, resumidamente, que «llegué con mi amigo Edemiro a la discoteca OHN... Compré ketamina y la Policía nos apartó... Compré la droga a un chico... no lo conocía... compré ketamina, dos gramos y pagué 100 euros... lo compré para consumir... nadie se acercó para comprarme... no conocía al que me lo vendió... consumía ketamina y más sustancias... soy militar... soltero... la policía nos sacó a los dos, íbamos juntos»

El acusado don Edemiro manifestó en el acto de juicio oral que «quedamos en la discoteca... nos conocíamos de antes... me cogió un agente de la secreta y me apartó y luego me registraron... hablé con gente, nadie me ofreció ketamina, ni me preguntaron por quién vendía... no estaba presente en la compra de Ambrosio ... no se si allí se vendía ketamina... trabajaba en una tienda de repartos... he realizado un tratamiento de deshabituación... en esa época ganaba 900 euros... era consumidor de varias sustancias, tuve brotes psicóticos, intento de suicidio, estuve ingresado en la sección de psiquiatría del hospital».

2.2.-Consta la realidad de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado Ambrosio (cuatro bolsas), así como la sustancia estupefaciente intervenida a Oscar (una bolsa).

Según el informe del Instituto Nacional de Toxicología las cinco bolsas recibidas en el Instituto contenían ketamina, cuatro de ellas con un porcentaje de pureza del 70 % y una quinta con un porcentaje de pureza del 68'8%.

No se ha impugnado el informe pericial elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, valorándose como prueba pericial documentada de cargo.

2.3.-Consideramos y valoramos que existe prueba de cargo directa de la realización de un concreto acto de tráfico -compraventa- de una bolsita conteniendo ketamina.

Así el funcionario de Policía Nacional nº NUM010 manifestó en el acto de juicio oral que «recuerdo la actuación aunque es de hace cuatro años... observé que un individuo se acercaba a dos y luego esos dos se dirigen a otro cuarto individuo y veo un acto de intercambio de un objeto por dinero... Estaban los cuatro juntos en ese momento... Les interceptamos a los dos supuestos compradores fuera de la discoteca y llevaban sustancia estupefaciente, una bolsita, y explican que la han comprado dentro de la discoteca... Entramos y nos dirigimos en a las personas involucradas, les cacheamos y le ocupamos a uno unas bolsitas y son detenidos... No perdimos de vista a los compradores...».

El funcionario de Policía Nacional NUM011 manifestó en el acto de juicio oral que «el bajo en un principio contactó con dos personas que luego fueron las presuntos compradores, como mantienen una conversación y entonces se dirigen hacia la segunda persona que es la personal alta, mantienen una conversación y esta persona alta saca lo que luego supimos era sustancia estupefaciente que intercambió por dinero... estábamos muy cerca... yo no vi el objeto de intercambio... posteriormente interceptemos a los presuntos compradores, le hicimos un cacheo y le intervenimos una bolsita y nos manifiesta que escasos minutos antes habían sido abordados por una persona que les había ofrecido la posibilidad de comprar droga, habían aceptado, y que habían intercambiado con otra persona sustancia por dinero... a esta persona solamente le ocupamos una bolsita... y a la personal alta le ocupamos un monedero con sustancia dentro... la sustancias la ocupamos al alto... también se ocupó más dinero... no recuerdo la cantidad... la bolsa que portaba el supuesto comprador y las bolsas que tenía la persona alta coincidían, eran iguales ...».

También declaró en calidad de testigo don Oscar que -resumidamente- manifestó en el acto de juicio oral que «estaba con Rodrigo , compramos ketamina dentro de la discoteca por 50 euros... estábamos en el interior de la pista y se nos acercó un chico y nos la ofreció, dijimos que sí e hicimos el intercambio en el medio de la pista... Yo le di 50 euros y él me dio un gramo... Luego nosotros nos fuimos fuera de la discoteca... En la calle llegaron dos secretas que nos dijeron qué hacíamos, qué llevábamos en las manos y donde lo habíamos conseguido... Acompañé al agente a decirle quién había sido y les dije quien fue.... Ya nos separamos y luego fuimos a la Comisaría... Yo hablé con una persona, en el centro de la pista... creo que primero se acercó uno y me preguntó y luego otro le dio la droga a este chico que me preguntó... yo pagué al primer chico... el que se acercó lo hizo sólo... el segundo no se llegó a acercar... vi que le dio la sustancia al primer chico... No sé la distancia entre los dos... ni lo que hablaron... Yo a la policía le dije quién era el primer chico... No recuerdo las estaturas de los chicos... La discoteca estaba oscura y la sala es pequeña, tiene una planta a la que se baja desde la entrada, bajamos a la puerta de abajo».

El testimonio de Rodrigo no nos ayuda demasiado para reconstruir lo acontecido. Así declaró que 'no vi quien vendió la droga... .la policía nos intercepta fuera de la discoteca.... Mi compañero identificó a los que lo habían vendido... el que les identificó fue mi compañero... la compramos y salí a la calle....'.

2..4.-Consideramos que a la vista del testimonio de los funcionarios policiales se desprende con rotundidad prueba directa de una concreta transacción de sustancia estupefaciente por dinero, lo que además está corroborado por la ocupación de una bolsita conteniendo sustancia estupefaciente en poder de Oscar -quien confirma plenamente la previa inmediata transacción de ketamina por dinero- y la posterior ocupación de cuatro bolsitas con la misma sustancia estupefaciente en poder de Ambrosio .

La declaración de los funcionarios policiales es uniforme en cuanto el acto de transacción que vieron. La declaración de don Oscar , quizá no es muy precisa al principio de su relato, pero no evidencia ningún tipo de contradicción que ponga de manifiesto la falsedad del testimonio de los funcionarios policiales y del propio señor Oscar , teniendo en cuenta que los hechos sucedieron hace casi cuatro años, y si en un principio el testigo señor Oscar refiere una principal intervención de un individuo, posteriormente aclara y refiere la intervención de un segundo individuo que es la persona que saca la sustancia estupefaciente, coincidente con el testimonio de los funcionarios policiales que refieren en que el objeto que recibe el supuesto comprador lo saca y se lo entrega Ambrosio .

Además, consideramos que resulta relevante que precisamente al acusado Ambrosio se le ocupó un monedero conteniendo cuatro bolsitas conteniendo precisamente también ketamina, la misma sustancia que precisamente se le ocupó al testigo señor Oscar , ketamina que no es una sustancia demasiado habitual y que, significativamente, era la única y misma sustancia ocupada al acusado Ambrosio .

2.5.-Consideramos que determinadas afirmaciones realizadas por el abogado defensor del señor Oscar no evidencian la inocencia de su defendido, cuando afirma que la bolsa que se le ocupó al señor Oscar era de distintas características a las ocupadas a Ambrosio , ya que tal extremo no está acreditado en la forma que pretende la defensa del acusado.

Si bien es cierto que en el dictamen pericial del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se atribuye como ocupada a Oscar una bolsa blanca, mientras que a Ambrosio se le atribuyen cuatro bolsas negras, dicha atribución de las bolsitas obedece al ofició remitido por la Comisaría de policía al Instituto Nacional de Toxicología para su análisis, indicándose en dicho oficio que las cuatro bolsas de color negro se intervinieron a Ambrosio , mientras que la bolsita de plástico de color blanco se intervino a Oscar .

Pero de tales hechos no hay ninguna constancia plena. Al contrario, del atestado se desprende que a Oscar se le intervino una bolsa de color negro, mientras que a Ambrosio se le intervinieron tres bolsitas de color negro y una cuarta bolsita de color blanco. Es verdad que sobre dichos extremos no se ha interrogado a los funcionarios policiales de forma expresa, y por tal motivo no podemos afirmar con rotundidad que fuera negra la bolsita intervenida a Oscar , pero tampoco podemos afirmar que fuera blanca, pues no existe prueba que así lo confirme, que la bolsita ocupada a Oscar fuera de color blanco y por lo tanto distinta a las ocupadas a Ambrosio .

Pero sí que podemos tomar en consideración como prueba de cargo el testimonio del funcionario de Policía Nacional nº NUM011 que sí que en el acto del juicio oral manifiesta que la bolsita ocupada a Oscar era similar a las ocupadas a Ambrosio . Insistimos, con la importancia de que las cuatro bolsitas contuvieran esa específica sustancia, la ketamina, no la más habitual en el comercio ilícito de sustancias estupefacientes, la misma sustancia que la ocupada al señor Oscar .

2.6.-Tampoco cuestiona la anterior prueba de cargo las alegaciones de la defensa de Ambrosio por el hecho de que el testigo 'comprador' manifieste que pagó 50 euros por la bolsita de ketamina y solo se ocupara a Ambrosio la cantidad de 45 euros, pues debe recordarse que la detención no se produce de forma inmediata tras el acto de compraventa, sino que transcurre un cierto tiempo en el que los compradores salen de la discoteca, salen también los funcionarios policiales y, tras hablar y ocupar la bolsita a los 'compradores', los funcionarios policiales vuelven a entrar en la discoteca deteniendo a los dos ahora acusados, tiempo durante el cual Ambrosio pudo gastar 5 euros de los 50 consumiendo en el local o entregando parte del precio de venta (comisión) a su amigo Edemiro , lo que justificaría que solo se le ocuparan 45 euros.

3.-El delito contra la salud pública que nos ocupa se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

4.-La ketamina es una sustancia potencialmente peligrosa para la salud, derivada de la feniciclina, incluida como sustancias fiscalizadas, en el Anexo del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, al que se adhirió España el 2 de marzo de 1973, entrando en vigor el 16 de agosto de 1976, y desarrollado por el R.D. 2829/1977, de 6 de octubre (sobre fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos) y O.M. de Sanidad y S.S. de 14 de enero de 1981 (v. SSTS. de 8 de julio de 1985 , 15 de enero y 7 de noviembre de 1991 ), pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución .

La ketamina se incluyó en el referido Anexo cuando el Boletín Oficial del Estado de 21 de octubre de 2010 publicó la Orden SAS/2712/2010 de 13 de octubre por la que se incluye la sustancia ketamina en el Anexo I del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre por el que se regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópico. A partir de esa fecha tiene la consideración de productos sometido a control de estupefacientes.

5. -Conforme a las conclusiones definitivas emitidas por el Ministerio Fiscal, tales hechos deben ser calificados conforme al subtipo atenuado previsto en el párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal .

Segundo.De dicho delito contra la salud pública son responsables en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal los dos acusados don Ambrosio y don Edemiro , por la participación material y directa que tuvieron en su ejecución.

Entendemos que de forma conjunta y de común acuerdo ambos acusados realizaron un acto de transacción de sustancia estupefaciente mediante precio.

Sin perjuicio de que solamente se ocupó sustancia estupefaciente a Ambrosio , consideramos que la intervención de Edemiro queda plenamente acreditada por la declaración de los funcionarios policiales que lo identifican -el más bajo de los dos acusados- como la persona que se acerca a los dos supuestos compradores y que tras conversar con los mismos se dirigen a donde se encontraba Ambrosio quien efectivamente saca la bolsita con sustancia estupefaciente u realiza intercambio.

El testigo Oscar describe la conducta del primero de los individuos con quien contacta -necesariamente Edemiro - como la persona que efectivamente le ofreció la sustancia estupefaciente.

Consideramos que esta conducta realizada por don Edemiro , pone de manifiesto la común actuación uniforme y organizada de la concreta transacción de ketamina realizada por ambos acusados, por lo que a ambos hay que considerarlos responsables en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal .

Tercero.- Circunstancias modificativas y determinación de la pena:

1.-Se alega por las defensas de ambos acusados la concurrencia de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal .

1.1.-El artículo 21,2ª del Código Penal dice:

«Son circunstancias atenuantes:

2ª) La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior.»

1.2.-Ninguno de los dos acusados, cuando fueron puestos a disposición del Juzgado de Instrucción de guardia en calidad de detenidos, requirieron ser reconocidos por el Médico Forense.

Conforme al informe del SAJIAD elaborado respecto de don Ambrosio , se concluye como diagnóstico que 'el patrón de consumo activo mantenido por el peritado cumple criterios del manual de diagnóstico DSM-4 T-R de abuso de cocaína y abuso de ketamina... patrón de consumo muy vinculados a espacios de ocio y de tiempo libre que ha afectado a diversas áreas de su vida especialmente en su aspecto familiar y social'. No consta mediante datos objetivos el consumo referido de sustancia estupefaciente, pues en el análisis adjunto no detecte la presencia de drogas tóxicas estupefacientes en el organismo del acusado. Consideramos que en las conclusiones del SAJIAD se desprenden exclusivamente de la información facilitada por el propio interesado.

En el informe elaborado también por SAJIAD respecto de la Edemiro , concluye como diagnóstico síndrome de dependencia a la cocaína. Se basa también este informe en la entrevista mantenida con el interesado, además de un informe del Centro de Atención Integral a las Drogodependencias del Ayuntamiento de Getafe de fecha 16 de octubre de 2014, es decir, tres años después de los hechos.

No se desprende de los referidos informes que el acusado Ambrosio fuera adicto al consumo de sustancias estupefacientes. Solamente se ha detectado el consumo, quizás abusivo, pero no la adicción.

1.3.-Pero con independencia de las conclusiones de los informes del SAJIAD, simple consumo abusivo de drogas tóxicas o estupefacientes, o incluso una supuesta dependencia de Edemiro -incluso de acreditarse como grave- no demuestra que el delito objeto del presente procedimiento se hubiera ejecutado motivado por la grave adición al consumo de sustancia estupefaciente, pues los acusados no han manifestado que hubiera cometido tal hecho delictivo debido a su adicción al consumo de sustancias estupefacientes.

Consideramos necesario que para apreciar la circunstancia atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal es necesario se acredite precisamente lo que exige el artículo 21,2ª 'que el culpable haya actuado a causa de la grave adicción a dichas sustancias', constando solamente el consumo, no la grave adicción, ni que ésta fuera el motivo del delito.

El Tribunal Supremo en sentencia de 738/2013, de 4 de octubre , (Ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro) nos dice:

«Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas,sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011 , de 6 - 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).

En este caso, la sentencia recurrida rechaza la aplicación de tal circunstancia con el argumento de que no consta que el consumo de la cocaína y el grado de trastorno que ello le pudiera ocasionar afectaran de modo relevante a la capacidad de entender y querer del acusado cuando ejecutó la acción delictiva. Descartando también que se hubiera acreditado que padeciera una adicción a la cocaína que aminoraba de forma grave su capacidad de autocontrol.

Así pues, ni consta acreditada que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que también postula la parte recurrente.

Es más, el dato de que se le interviniera una importante cantidad de cocaína... (en nuestro caso ketamina) y un importante instrumental para preparar y cortar la sustancia estupefaciente, excluye que nos hallemos ante un supuesto de delito funcional en el que el autor trafica con la sustancia solo y únicamente para atender a su autoconsumo.Por todo lo cual, es claro que no concurren razones para estimar que la Sala de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad del referido acusado.»

Si los acusados niegan el acto de tráfico, niegan cometer el delito, resulta muy difícil -sino imposible- configurar y acreditar -carga de la prueba de las atenuantes que corresponde a las defensas- que el delito lo cometieron a causa -funcional- de su adicción.

2.-También ambas defensas invocan que concurre la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal .

En relación a la atenuante de dilaciones indebidas el Tribunal Supremo ha dicho en sentencia nº 665/2012, de 12 de julio (Ponente: Candido Conde-Pumpido Touron):

«Como señala la reciente sentencia 324/2012, de 14 de mayo, la reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido las dilaciones indebidas como nueva atenuante en el art. 21.6 º, en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con las dilaciones indebidas consideradas como atenuante analógica.

Así, dispone el art. 21 6º que constituirá circunstancia atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Como recordamos en la sentencia 77/2011 de 23 de febrero , el preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 establece que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

Por tanto, conforme al propio criterio del Legislador, en la formalización legal de la nueva circunstancia atenuante se plasman los elementos fundamentales que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo utilizó para construir la atenuante por analogía. Por ello la jurisprudencia de esta Sala deberá guiar la interpretación de la nueva circunstancia 6ª del art. 21 del Código Penal reformado.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quirogay STEDH de la misma fecha, Caso López Solé y Martín de Vargas, y las que en ellas se citan).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 25 de enero , 30 de marzoy 25 de mayo de 2010 ).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , no debería ser apreciada 'si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras y STS 175/2001, de 12 de febrero )'.

Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo en STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , señalando que 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CEsin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'.

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante ( STS 324/2012, de 14 de mayo ), pues la nueva norma que incorpora al Código Penal dicha circunstancia atenuante como derecho positivo no lo exige, y establecer jurisprudencialmente para la aplicación de la atenuante un requisito que perjudica al reo y que no esta previsto por la ley puede desbordar los cauces de lo constitucionalmente admisible desde el marco que establece el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE , en la medida en que supone una reducción 'contra legem' de la aplicación de la atenuante a partir de criterios correctores que pueden considerarse contrarios a la finalidad que inspira la institución.

Naturalmente sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora.

Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe apreciarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), perjuicio que no tiene, en absoluto, que ser acreditado por el acusado sino deducido de la consecuencia que para el reo ha determinado el retraso, dado que no hay que olvidar que el fundamento de la atenuante es la compensación de la pena natural.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 )».

Estudiando a continuación la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas invocada por el recurrente evidenciamos los siguientes datos fácticos de interés procesal a los efectos de la posible apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal:

Fase de instrucción:

Los hechos objeto el presente procedimiento constan cometidos el día 26 de septiembre de 2011.

El procedimiento se incoa el día 27 septiembre de 2011, fecha en la que fueron puestos a disposición judicial en calidad de detenidos el dos ahora acusados, acordándose en esa misma fecha oficiar a farmacia al objeto de verificar la identidad de la sustancia intervenida.

Consta que el Instituto Nacional de Toxicología emitió informe sobre el contenido de las bolsitas intervenidas al acusado y al supuesto comprador en fecha 10 de octubre de 2011, teniendo entrada en el juzgado de instrucción el día 20 de octubre de 2011.

Mediante providencia de 9 de diciembre de 2011 se acordó tasar la sustancia incautada.

Mediante providencia de 24 de enero de 2012 se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal para que se pronunciara sobre las pruebas interesadas por la representación de don Ambrosio , haciéndolo el Ministerio Fiscal el 26 de enero de 2012 (con entrada en el Juzgado de Instrucción el día 31 de enero de 2012).

En fecha 6 de marzo de 2012, es decir, un mes después, se acordó practicar un informe pericial por el SAJIAD en relación a Ambrosio .

En fecha 16 de diciembre de 2011la representación de Edemiro había solicitado la declaración de Oscar y Rodrigo .

En fecha 22 de diciembre de 2011 se recibió un primer informe de tasación de la droga emitido por el Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Policía Nacional de Centro indicando que la ketamina no estaba sometida a fiscalización, lo que dio lugar a que, cuatro meses después,el Ministerio Fiscal en informe 19 de abril de 2012, instara nuevo informe a la unidad aprehensora para realizar la tasación de la droga teniendo en cuenta la inclusión de la ketamina en la Lista IV del Anexo del Decreto 2829/1977, como sustancia sometida a fiscalización.

Mediante providencia de 14 de mayo de 2012el Magistrado del Juzgado de Instrucción acordó la práctica de las diligencias interesados por Ministerio Fiscal y también la declaración de los testigos interesados por la representación de don Edemiro .

El informe del SAJIAD en relación a Ambrosio se recibió el día 19 de abril de 2012.

Para la declaración de Oscar y Rodrigo se libró exhorto a los Juzgados de Instrucción de Barcelona y Badalona, no pudiendo ser localizados inicialmente los testigos hasta 17 de octubre de 2012 (que declaró Oscar ) devolviéndose el exhorto el 26 de noviembre de 2012, siendo infructuoso el exhorto remitido para la declaración de Rodrigo , devolviéndose el exhorto el 26 de marzo de 2013.

Desde la recepción del exhorto hasta el día 19 de diciembre de 2013(nueve meses después)no consta ninguna diligencia, fecha en la que se reiteró el ofició interesando la tasación de la sustancia intervenida que se recibió en fecha 8 de enero de 2014.

Dos mesesdespués, mediante auto de 17 de marzo de 2014,se dio por concluida la fase de instrucción.

Fase intermedia:

El Ministerio Fiscal tardó cuatro mesesen formular acusación, en fecha 5 de junio de 2014 que tuvo su entrada en el Juzgado de Instrucción en fecha 23 de junio de 2014.

El día 22 de agosto de 2014, se dictó auto de apertura de juicio oral.

La defensa de don Ambrosio presentó escrito defensa o conclusiones provisionales en fecha 1 de octubre de 2014.

Tras problemas en la citación de Edemiro , que había dado el domicilio de su amigo Ambrosio a los efectos de notificaciones, no se le pudo dar traslado de las actuaciones para presentar escrito defensa hasta el día 2 de enero de 2015, tiempo que debe ser reprochable al propio acusado. Presentó escrito de conclusiones provisionales el 23 de enero de 2015.

Fase de juicio oral:

La causa se recibió en esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid el día 12 de febrero de 2015.

Se dictó auto de admisión de prueba el 18 de febrero de 2015y se señaló el juicio para el día 7 de abril de 2015 -había que dar tiempo a la práctica de la prueba pericial por el SAJIAD-.

Es decir, el juicio oral se celebró tres años y seis meses después de después de acontecidos los hechos

Entendemos en consecuencia que a la vista de la anterior relación de actuaciones judiciales -especialmente las destacadas en negrilla- concurren todos los requisitos exigidos por la ley para la aplicación de la atenuante: 1º) las dilaciones son indebidas, es decir procesalmente injustificadas; 2º) son extraordinarias; 3º) no son atribuibles a los inculpados; y 4) no guardan proporción con la complejidad de la causa.

Consideramos que tal dilación indebida justifica que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas tenga trascendencia efectiva en la determinación de la pena, por lo que consideramos que dicha circunstancia atenuante de dilaciones indebidas debe ser tratada como muy cualificada.

3.- Determinación de la pena:

A la vista la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada debe aplicarse la regla 2ª del artículo 66.1 del Código Penal :

«2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.»

Por lo tanto, debe rebajarse la pena en un grado.

La pena prevista para el delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud en el artículo 368 del Código Penal , con aplicación -por expresa calificación del Ministerio Fiscal - del subtipo atenuado del párrafo 2º del precepto, es la pena de 1 año y 6 meses a 3 años de prisión.

La pena rebajada en un grado resulta la pena de prisión de 9 meses a un años y 6 meses (menos 1 día) de prisión, por lo que imponemos a ambos acusados el suelo de la pena rebajada en un grado: 9 meses de prisión .

La pena de multa se impone también reduciendo en un grado el tanto del valor de la sustancia estupefaciente intervenida en su precio de venta al por menor (forma de venta que realizaban los acusados):

149,55 / 2 = 74,775 = 74,55 euros.

El impago de la multa conllevará la responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad o dos jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad.

Cuarto.-Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Quinto.-Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

CONDENAMOSa don Ambrosio y don Edemiro , como autores ambos penalmente responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, conforme al subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, considerada como muy cualificada, a las penas, a cada uno de ellos, de PRISIÓN de NUEVE MESES , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de74,55 euros (con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad o dos jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad en caso de impago de la multa).

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

Los acusados deberán pagar las costas procesales, si las hubiera, por mitades e iguales partes.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los acusados todo el tiempo que han estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil. Queden afectos al pago de las responsabilidades pecuniarias los 45 euros intervenidos a Ambrosio .

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-