Sentencia Penal Nº 274/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 504/2016 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 2

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0063594

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 504/2016 RAA

Origen: Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid

Procedimiento Abreviado 9/2016

Apelante: D./Dña. Luis Alberto

Procurador D./Dña. FERNANDO ESTEBAN CID

Letrado D./Dña. MARTA ESTHER ZULETA TORRALBA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 274/16

ILMOS. SRES, MAGISTRADOS:

Dª MARÍA RIERA OCARIZ (Ponente)

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

Dª ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

En Madrid, a veintiséis de abril de dos mil dieciséis.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado 9/2016, procedente del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, seguido por un delito de robo con violencia e intimidación, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por el Procurador D. Fernando Esteban Cid en nombre y representación de D. Luis Alberto , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 09 de febrero de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS:

'PRIMERO Y ÚNICO.-Se declara probado que sobre las 12:00 horas del día25 de septiembre de 2.015, dos personas que no han podido ser identificadas, guiados por un ánimo de enriquecimiento ilícito, cuando se encontraban en la Avenida Marqués de Santillana de la localidad de Moralzarzal (Madrid), se aproximaron a Eloy , que padecía una discapacidad total del 70% residente en la Residencia de Salud Mental 'Casa Familiar Trinidad Gil' de dicha localidad y mientras que uno le agachaba la cabeza y le agarraba de los brazos, el otro le sustrajo cierta cantidad del bolsillo trasero del pantalón, entre 50 a 700 euros, sin que Eloy sufriera lesiones como consecuencia de los hechos.

No ha quedado acreditada la intervención de los hechos de Luis Alberto , mayor de edad, natural de Marruecos, en situación irregular en espala, con resolución de expulsión de fecha 25 de septiembre de 2.015 dictada por la Delegación del Gobierno de Madrid, y sin antecedentes penales, y Melchor , mayor de edad, natural de Marruecos, en situación regular en España y con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 15 de abril de 2.013 de la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público, a la pena de un año y seis meses de prisión y por Sentencia firme de 5 de junio de Audiencia Provincial de Madrid, entre otros delitos, por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público, a la pena de un año y dos meses de prisión.

Ha quedado acreditado que sobre las 11:00 horas del día 27 de septiembre de 2.015 el acusado Luis Alberto , guiado por un ánimo de enriquecimiento ilícito, cuando se encontraba en las inmediaciones de la calle Teruel de Moralzarzal, en un parquecito, se aproximó a Luis Angel , que padecía una discapacidad total del 59% y que iba acompañado de Bienvenido , ambos residentes en la Casa Familiar Trinidad Gil y procedió a registrar la riñonera y los bolsillos de Luis Angel , que permaneció inmóvil como consecuencia del miedo Al no encontrar el dinero, el acusado se marchó. Minutos más tarde y cuando Luis Angel y Bienvenido se disponían a regresar a la Casa Familiar, en la calle Teruel, el acusado Luis Alberto se dirigió de nuevo hacia Bienvenido , iniciándose un forcejeo entre esta último y el acusado, como consecuencia del cual el acusado consiguió tirar al suelo a Bienvenido , aprovechando para sustraerle la cartera, apropiándose de cinco euros que llevada en su interior, recuperando posteriormente Bienvenido la cartera, que le fue entregada por una tercera persona.

Como consecuencia de los hechos, Bienvenido sufrió lesiones consistentes en múltiples erosiones en codo izquierdo y en ambas rodillas, que requirieron una primera asistencia facultativa, sin precisar tratamiento médico o quirúrgico posterior, tardando en curar diez días, que no fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, curando sin secuelas.

Los acusado fueron detenidos el día 29 de septiembre de 2.015 y han permanecido en prisión provisional por esta causa desde el día 30 de septiembre de 2.015 en que se dictaron sendos Autos por el Juzgado de Instrucción nº 6 de colmenar Viejo acordando la prisión provisional comunicada y sin fianza de ambos acusados'.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente:

'Que debo absolver y absuelvo a Luis Alberto y a Melchor en relación al delito de robo con intimidación del art. 237 y 242 del Código Penal de que venían siendo acusados, con declaración de una cuarta parte de las costas procesales de oficio.

Que debo condenar y condeno a Luis Alberto como autor de un delito de robo con violencia intentado de menor entidad de los artículos 237 y 242.1 y 4 del Código Penal , ya definido, con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2ª del Código Penal , a la pena de veinte meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un delito de robo con violencia consumado de los art. 234 y 242.1 del Código Penal a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de un delito leve de lesiones del art. 147.1 del Código Penal a la pena de un mes multa, con una cuota diaria de seis euros y apremio personal para el caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como a que indemnice a Bienvenido en la cantidad de CINCO EUROS (5 euros) por el dinero sustraído y en la cantidad de QUINIENTOS EUROS (500 euros) por las lesiones causadas, con los intereses legales hasta el día del pago y con condena al pago de tres cuartas partes de las costas del Juicio.

Procede mantener la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza del acusado Luis Alberto acordada por Auto de Fecha 30 de septiembre de 2.015 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Colmenar Viejo , en tanto la presente resolución adquiera firmeza.

Procede dejar sin efecto la situación de prisión provisional del acusado Melchor acordada por Auto de fecha 30 de septiembre de 2.015 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Colmenar Viejo , acordando en su lugar la libertad provisional del mismo, medida que se llevará a cabo en la fecha de la presente resolución sin esperar a la firmeza de la presente resolución, librándose al efecto los oficios oportunos al Centro Penitenciario en que se encuentra ingresado el acusado privado preventivamente de libertad, quedando en situación de libertad provisional hasta el momento en que la presente resolución adquiera firmeza'.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 25 de abril de 2016.

Ha sido ponente la iltma. Magistrada Sra. Doña MARÍA RIERA OCARIZ que expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO:El apelante ha sido condenado como autor de un delito de robo con violencia e intimidación de menor entidad en grado de tentativa ( art.242-1 y 16-1 CP ) con la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art.22-2 CP y de un delito consumado de robo con violencia e intimidación previsto en el art.242-1 CP , así como de un delito leve de lesiones ( art.147-2 CP ) y solicita en este recurso su absolución, fundando su pretensión en el error en la valoración de la prueba que atribuye a la juzgadora de instancia, motivo que sirve para agrupar bajo el mismo una serie de alegaciones.

Afirma el apelante que no se ha practicado prueba en este juicio, que los testigos de cargo no son fiables porque incurren en múltiples contradicciones, que no se han practicado reconocimientos en rueda, que los reconocimientos fotográficos fueron irregulares, se alega también que la circunstancia de abuso de superioridad ha sido aplicada sin que fuera solicitada por el Ministerio Fiscal, con infracción del principio acusatorio. Por último solicita la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el art.21-2 CP .

Los argumentos del recurso no ponen de manifiesto el error en la valoración de la prueba de la juez a quo, sino que pasan por alto tal valoración, planteando cuestiones que han sido adecuadamente resueltas en la sentencia apelada.

Se advierte en ella que la prueba de cargo se basa exclusivamente en el testimonio de las víctimas y por eso la juez realiza un cuidadoso análisis de tales testimonios a la luz de las pautas marcadas por la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E. Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

La juzgadora de instancia concluye que los testigos son fiables en su declaración. Ambos testigos tienen una particularidad, son personas que sufren un determinado grado de discapacidad de tipo psíquico, en el caso de Luis Angel se dice que es de un 59% (consta su tarjeta sanitaria al f.95 en la que consta un grado de discapacidad del 67%); las contradicciones que se refieren en el recurso no afectan a cuestiones esenciales, los hechos se relatan igual, siempre atendiendo a la capacidad expositiva de los testigos. La juzgadora analiza las declaraciones prestadas en instrucción y en el juicio oral y no aprecia contradicciones esenciales y el tribunal comparte tal valoración.

En el recurso se atribuye una gran importancia a la irregularidad de los reconocimientos fotográficos realizados en la sede de la Guardia Civil y a la inexistencia de reconocimientos en rueda. Lo que no se dice en el recurso es que los testigos víctimas conocían perfectamente al apelante, a quien identifican incluso por el nombre, porque se habían encontrado con él en otras muchas ocasiones, algo perfectamente posible en una localidad pequeña como Moralzarzal, donde ocurrieron estos hechos y donde viven los testigos en una residencia para personas de sus características. En la propia sentencia se explica que no se otorga valor probatorio a los reconocimientos fotográficos realizados por los testigos ante la Guardia Civil, porque, por el modo en que fueron realizados tal y como los relataron los testigos, la identificación del apelante fue realizada por inducción de los agentes a los testigos. No obstante, a pesar de esas circunstancias, los testigos conocían al acusado con anterioridad, lo habían visto antes y habían tenido otros incidentes con él.

Los testigos tienen un determinado grado de discapacidad, pero no es tan intenso como para no poder declarar de forma coherente. Ambos fueron examinados por el médico forense cuando fueron a declarar al Juzgado de Instrucción, quien dictaminó para ambos (ver f.107 y 108) que estaban conscientes y orientados en las tres esferas, mantienen una conversación coherente en todo momento, contesta a las preguntas, aporta gran cantidad de información, no demuestra problemas de memoria reciente, conoce la moneda actual, realiza operaciones matemáticas básicas, hace transacciones económicas.

Los testigos relataron lo sucedido de forma plenamente comprensible, no se ha detectado en ellos causas para sospechar incredibilidad subjetiva, existen otras pruebas que corroboran sus relatos, como son las lesiones apreciadas en el informe médico forense a Bienvenido .

No existen razones para apartarse del criterio de la juzgadora de instancia.

SEGUNDO:Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal hay que decir que no es verdad que la agravante de abuso de superioridad no se hallara en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, en este sentido no ha existido en absoluto quebrantamiento del principio acusatorio. Además, su aplicación es procedente en el delito del que fue víctima Luis Angel porque concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS de 2-3-2.010 ), la circunstancia agravante de abuso de superioridad exige para su apreciación los siguientes requisitos:

1º Que se produzca una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2º Que esa superioridad ha de ser tal, que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido.

3º A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4º Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

En el caso examinado el abuso de superioridad se produce desde el momento en que el acusado se aprovecha de la inferioridad de su víctima que sufre una importante discapacidad de tipo psíquico, de la que es consciente porque los hechos juzgados no son el primer encuentro entre acusado y víctima, ya que ambos se conocían de otros incidentes anteriores y tal hecho permitió al apelante percatarse de las características de la víctima y de que esas características le proporcionaban una especial facilidad para cometer el delito.

En relación a la circunstancia atenuante que se solicita en el recurso, la respuesta debe ser igual a la de la sentencia apelada: No existe la menor prueba de que concurran los requisitos necesarios para apreciar dicha circunstancia atenuante.

Como advierte la STS 349/2011 de 7-4 , la mera drogadicción no tiene porqué originar ni siquiera la atenuante a no ser que conste la disminución, por dicha causa, de las facultades intelectivas y volitivas. Y es que de sobra esa sabido que, como también dicen las Sentencias de 12 de febrero de 1996 y 12 de septiembre de 1991 , es necesario en los casos de drogodependencia saber hasta qué punto, una vez probada la situación de dependencia física o psíquica, ese estado especial ha podido influir en el desarrollo de los hechos y en las facultades intelectivas y volitivas. Ni puede permitirse la actuación irresponsable sin reconocer lo que ello comportaría en cuanto a la pena, ni tampoco el abuso de buscar amparo en la eximente incompleta, también la atenuante, cada vez que el sujeto de la infracción fuera consumidor de la droga en cuestión.

No existe prueba alguna que acredite la condición de drogodependiente del acusado ni la relación de la supuesta toxicomanía con la comisión del delito; existe un informe realizado por peritos del S.A.J.I.A.D. (f.315) cuyo resultado es que el acusado no cumple los criterios necesarios para apreciar una drogodependencia y consta también un informe médico forense (f.201) en el que no se detecta alteración psíquica alguna en el apelante.

Conviene recordar la constante y unánime jurisprudencia de la Sala 2ª del TS (como ejemplo STS 67/2008 de 6-2 , STS 886/2014 de 23-12 ) que establece que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ha de estar tan probada como el hecho delictivo mismo y la carga de la prueba incumbe a quien la alega, a diferencia de la conducta nuclear ilícita, cuyo acreditamiento, por mor del principio acusatorio y el derecho a la presunción de inocencia, correrá siempre a cargo de la acusación o acusaciones.

TERCERO:De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Fernando Esteban Cid en nombre de D. Luis Alberto contra la sentencia de 9-2-2.016 dictada por el Jdo. de lo Penal 21 de Madrid en juicio oral 9/2016, confirmamos íntegramente la resolución apelada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a ________________ . Doy fe.