Sentencia Penal Nº 274/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 827/2016 de 20 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
NDH
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0043290
Procedimiento Abreviado 827/2016
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 120/2016
Magistrado ponente: Ilmo. Sr. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 274/16
MAGISTRADOS /
D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA /
D IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA /
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /
/
En Madrid, a veinte de julio de dos mil dieciséis.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el
Procedimiento Abreviado nº 120/16 procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, seguido por
delito contra la salud pública, contra Agapito , con pasaporte ruso nº NUM000 , nacido en Rusia el día
NUM001 de 1.990, sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el
día 13 de marzo de 2.016; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado este último
por el Procurador D. José Luis García Guardia y defendido por la Letrada D.ª Anna Reshetnikova, ha sido
Magistrado ponenteel Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , considerando responsable del mismo y en concepto de autor al acusado, Agapito , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicitó la imposición de una pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatrocientos setenta y siete mil euros (477.000 €), así como el pago de las costas procesales.

Igualmente, solicitó el Ministerio Fiscal el comiso del dinero y de los efectos intervenidos.

Finalmente, también solicitó el Ministerio Fiscal que, en atención a lo dispuesto 89.2. del Código Penal, se sustituyera en la Sentencia la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante diez años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.



SEGUNDO. La Letrada defensora del acusado modificó sus conclusiones provisionales, en el sentido de adherirse a la imposición de la pena de seis años y un día de prisión, que había sido solicitada por el Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. Sobre las 10:45 horas del día 13 de marzo de 2.016, el acusado, Agapito , nacido el día NUM001 de 1.990, de nacionalidad rusa, con pasaporte de su país nº NUM000 y sin antecedentes penales, llegó a la terminal 4-S del aeropuerto Madrid-Barajas en un vuelo de compañía 'Iberia' procedente de Bogotá (Colombia), portando una maleta tipo 'trolley' en cuyo interior había un chaleco envuelto que contenía una sustancia que, tras el correspondiente análisis, resultó ser cocaína, arrojando un peso de 4.646,90 gramos con una pureza del 78,4%, equivalentes a 3.643,16 gramos de cocaína pura, que el acusado pensaba destinar a la venta a terceras personas.

El acusado llevaba en su poder, en el momento de ser detenido, la cantidad de 3.900 euros y 110 dólares, procedentes del tráfico de drogas.

La sustancia intervenida tendría un valor en su venta al por mayor en el mercado ilícito de 158.757,91 euros, y al por menor de 422.210,48 euros.

La contraprestación pactada por el acusado con terceros, a cambio del transporte de la droga, consistía en que esos terceros perdonasen al acusado una deuda que tenía con ellos por importe de 25.000 euros.

El acusado se encuentra privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 13 de marzo de 2.016.

Fundamentos

PRIMERO. Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad. Y tales hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , toda vez que la posesión de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico constituye una de las conductas sancionadas en el precepto citado.

Así, el acusado reconoció en el plenario que sabía que transportaba la droga que le fue intervenida y que con ese transporte pagaba una deuda de 25.000 euros que tenía con terceros. También reconoció que transportaba del dinero que le fue intervenido, añadiendo que ese dinero era de unos rusos que trabajan en Colombia para otros rusos que viven en Moscú y que realizaba ese transporte por cuenta de aquellos.

Por su parte, el Guardia Civil NUM002 declaró en juicio que interceptaron al acusado en la T4 del aeropuerto de Madrid-Barajas y que al abrir su maleta encontraron una mochila, en cuyo interior había una cazadora que envolvía un chaleco, envuelto, a su vez, en cinta aislante, por lo que, al parecerles sospechoso, lo analizaron y dio positivo a cocaína, lo que motivó la detención del acusado.

Finalmente, del análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia, obrante a los folios 72 al 74 de las actuaciones y que no ha sido impugnado, resulta que se trataba de cocaína, con el peso neto y con el porcentaje de pureza que han quedado recogidos en el relato de hechos probados. Se trataba, pues, de un total de 3.643,16 gramos de cocaína pura, siendo su valor el que se desprende del informe obrante al folio 76 de las actuaciones, que tampoco fue objeto de impugnación.

Se cumplen, en definitiva, todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del artículo 368 del Código Penal , concurriendo la agravación de notoria importancia de la cantidad en la medida en que la cocaína pura intervenida al acusado supera la cantidad de 750 gramos, que es el límite a partir del cual la Jurisprudencia considera aplicable dicha agravación.

Es responsable de dicho delito, en concepto de autor, el acusado, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal , y mereciendo el correspondiente reproche penal, en la medida que se señalará en el siguiente ordinal.



SEGUNDO. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 368 , 369.1.5 ª, 56 , 61 y 66 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siendo esa la pena privativa de libertad solicitada por el Ministerio Fiscal en fase de conclusiones definitivas, que coincide con el mínimo legal.

En lo que se refiere a la pena de multa, siguiendo el criterio de esta Sala, expuesto en múltiples resoluciones, y teniendo en cuenta los hechos que se han estimado probados y lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal , procede fijarla en la cantidad de veinticinco mil euros (25.000 €), que es el importe de la deuda que al acusado le iban a perdonar a cambio del transporte de la droga intervenida y que, además, se estima adecuada en atención a las circunstancias, teniendo en cuenta que no consta acreditado que la función del acusado fuese otra que la de mero transportista de la sustancia.



TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto.

De conformidad con ello, procede decretar el decomiso de la sustancia, de los efectos y del dinero, que fueron intervenidos al acusado y que han sido referidos en el relato de hechos probados de la presente Sentencia, debiendo dárseles el destino legalmente previsto.

En este sentido, debe señalarse que cabe establecer la vinculación de ese dinero con el delito de tráfico de drogas por el que se impone la condena, desde el momento en que se trataba de una cantidad de dinero nada desdeñable que le fue intervenida al acusado junto a una importante cantidad de cocaína, sin que haya ofrecido una mínima justificación sobre la lícita procedencia de ese dinero, limitándose a manifestar que lo transportaba por cuenta de unos rusos y habiendo reconocido en el plenario que el destino final de la droga era Moscú.



CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.



QUINTO. En aplicación de lo previsto en el artículo 89.2 del Código Penal , dada la cantidad de droga ocupada y su nocivo efecto sobre la salud pública, así como la frecuencia con la que este tipo de delitos se cometen por el procedimiento utilizado en este supuesto, no procede acordar la sustitución inmediata de la pena privativa libertad legalmente prevista por la expulsión del territorio español, sino que corresponde acordar su ejecución.

No obstante, conforme a la previsión legal, si así es solicitado por el Ministerio Fiscal o por el penado una vez haya cumplido la mitad de la pena impuesta, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional mediante resolución judicial, la Sala se pronunciará fundadamente sobre la sustitución del resto de la pena privativa de libertad pendiente de cumplimiento por su expulsión del territorio español, con prohibición de regresar a España en el plazo que se fije, para lo que se valorará su arraigo en España, decisión que se adoptará tomando en cuenta las circunstancias personales que concurran en dicho momento procesal.



SEXTO. Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , procede abonar al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que hubiere sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y límites que se recogen en ese mismo precepto.

SÉPTIMO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en el precepto citado, en relación con los artículos 790 , 791 y 792 de dicha Ley .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Agapito , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE VEINTICINCO MIL EUROS (25.000 €) , así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente, de los efectos y del dinero intervenidos al acusado y expresamente referidos en el relato de hechos probados de la presente Sentencia, a los que habrá de darse el destino legalmente previsto.

Abónese al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y limitaciones que se recogen en el artículo 58 del Código Penal .

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse, en forma legal, dentro de los diez días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a veinte de julio de dos mil dieciséis