Sentencia Penal Nº 274/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 116/2017 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03122-41-1-2013-0002293
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000116/2017- RECURSOS-A2 -
Dimana del Juicio Oral Nº 000368/2015
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALICANTE
Apelante Braulio
Abogado DANIEL MACIA VAZQUEZ
Procurador ROCIO VALENTIN MORENO
Apelado/s Angelica
Abogado JAVIER LOPEZ BASSETS
Procurador JORGE BONASTRE HERNANDEZ
SENTENCIA Nº 000274/2017
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ
Dª. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ
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En Alicante, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 29 de

septiembre de 2016, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALICANTE en Juicio Oral con
el número 000368/2015 , procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Alicante en diligencias previas
núm. 382/13, por delito de impago de pensiones.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Braulio , representado por el Procurador de
los Tribunales Dª. ROCIO VALENTIN MORENO y dirigido por el Letrado D. DANIEL MACIA VAZQUEZ; y en
calidad de apelado Angelica , representado por el procurador D. JORGE BONASTRE HERNÁNDEZ y dirigido
por el Letrado D. JAVIER LOPEZ BASSETS; y el MINISTERIO FISCAL representado por Dª. CRISTINA
MARTÍN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: '
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alicantedictó sentencia de divorcioenfecha 11 de julio de 2007, imponiendo al hoy acusado D. Braulio obligación de abonar a Dª Angelica cantidad de 500euros mensuales como pensión de alimentos para cada una de sus dos hijas menores.



SEGUNDO.- Las cantidades abonadas por tal concepto desde enerode 2011 hasta agostode 2016, quesuman en total 3.675 euros, son las siguientes: En el año 2013, 300 euros en noviembre y 240 en diciembre.

En el año 2014, 240 euros en cada uno de los meses de enero y marzo, 140 en febrero, 200 en cada uno de los meses de abril, julio, agosto y septiembre, 20 en mayo y 135 en junio.

En el año 2015, 100 euros en enero, 200 en febrero, 120 en marzo, 190 en septiembre, 60 en octubre y 60 en diciembre.

En el año 2016, 60 euros en cada uno de los meses de enero, febrero, abril y junio, 50 en febrero, 120 en cada uno de los meses de marzo y mayo, 70 en abril, 100 en julio y 130 en agosto.



TERCERO.- Además de las cantidades dichas, abonadas mediante transferencias a la cuenta bancaria de la denunciante, el acusado ha entregado pequeñas cantidades a sus hijas, las ha invitado a comer, les ha comprado algunas prendas de ropa. Se ha hecho cargo de la factura del dentista de una de sushijas, por importe de 3.000euros, que viene pagando fraccionadamente.



CUARTO.- El acusado, que anteriormente se dedicaba al negocio inmobiliario, ha estado ensituación de desempleo la mayor parte del tiempodesde su salida del hogar familiar, a finales del año 2010. Ha percibido desde entonces las siguientes cantidades:como subsidio de desempleo, 426 euros mensuales desde 19 de octubre de 2011 hasta 18 de septiembre de 2012; un total de 3.332,80 en el año 2014; un total de 1.547,80 euros en el año 2015; un total de 1.008,20 euros entre enero y mayo de 2016. Por rendimientos del trabajo, 3.347 euros en el año 2014; 6.564 euros en el año 2015. Actualmente, no recibe prestación alguna.



QUINTO.- Para su propio sustento y para los pagos efectuados ha sido ayudado por su familia y su actual pareja. Era propietario de cuatro fincas, una de las cuales vendió el 16 de agosto de 2011 por precio de 30.000 euros, a su pareja Dª Jacinta ; otra el 2 de febrero de 2012 por 15.000 euros, a su hermano D.

Julio ; otra el 9 de mayo de 2012 por 12.000 euros, a su hermano D. Leopoldo , y otra en la misma fecha por 6.000 euros, a su hermana Dª María .



SEXTO.- En fecha 21 de junio de 2011, Dª Angelica ante el Juzgado de Primera Instancianº 1 de San Vicentedemanda de ejecución, en la que se reclaman las pensiones adeudadas desde julio de 2007 hasta junio de 2011, 'más las cantidades que vayan aleudándose por vencimiento de nuevas pensiones impagadas'. Tras despacharse ejecución y oponerse el ejecutado, el juzgado dictó auto, confirmado por al Audiencia Provincial,estimando parcialmente la oposición a la ejecución, por estimar que solo eran debidas las pensiones posteriores al cese de la convivencia, es decir, a partir de enero de 2011.

SÉPTIMO.- El acusado presentó demanda de modificación de medidas en 23 de diciembre de 2014, solicitando la convivencia compartida o, subsidiariamente, la reducción de la pensión a 150 euros mensuales.

El asunto permanece aun en trámite.

OCTAVO.- Dª Angelica presentó la denuncia origen de esta causa penal en fecha 8 de marzo de 2013, cuando la mayor de las hijas, Dª Ramona , tenía 19 años de edad. En el acto del juicio, Dª Ramona ha expresado su voluntad de no denunciar a su padre. ' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: ' Condeno a D. Braulio , como autor de un delito de impago de pensiones, a la pena de multa de SEIS (6) meses con cuota diaria de SEIS (6) euros que equivale a MIL OCHENTA (1.080) euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN (1) día de privación de libertad por cada DOCE (12) euros no satisfechos. Y al pago de las costas, incluidas las correspondientes a la Acusación particular. '

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Braulio se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto alegando: error en la valoración de la prueba e infracción de precepto constitucional e infracción de precepto legal.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto contra la sentencia del juzgado penal, menciona, aunque de forma procesalmente poco ortodoxa, la vulneración del derecho a a la presunción de inocencia por que entiende que !la parte acusadora no ha practicado prueba de cargo válida para desvirtuar la presunción de inocencia y/o el principio in dubio pro reo.

Como nos dice el la STS 265/2015 de 15 de abril , con argumentos que son trasladables al recurso de apelación 'el derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente , referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida , es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada , lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada , lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.' Añadiendo a continuación 'que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional , es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.' Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de revisión probatoria no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

'Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció , para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.' El motivo carece de fundamento pues aunque se menciona como única prueba de cargo la declaración de la exconyuge y la hija mayor, se olvida de la ingente prueba documental practicada y detalladamente valorada. No puede afirmarse la inexistencia de prueba de cargo suficiente. Cuestión distinta es que se discrepe de la valoración judicial. La sentencia tampoco aflora duda alguna en la convicción judicial a partir del minucioso relato de hechos probados, por lo que no puede entrar en juego el invocado principio in dubio pro reo.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba, debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS 271/2012, de 9 de abril ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS nº 398/2012, de 4-4 ; 271/2012, de 9-4 , etc.).



TERCERO.- Tampoco este motivo central del recurso puede ser estimado. El recurso se limita a manifestar su discrepancia pero no consigue acreditar, como veremos, la arbitrariedad, el error manifiesto, o el carácter ilógico, contradictorio o absurdo del discurso argumentativo del juez penal, único supuesto en que estaría permitido modificar su valoración probatoria. La sentencia del juzgado penal realiza un modélica construcción del hecho declarado probado. No olvida de introducir todos los hechos tanto favorables como desfavorables al acusado. Analiza y sopesa todos los argumentos de la defensa, y les da una ponderada respuesta. La conclusión es inequívoca. Pese a la acreditación documental de los limitados ingresos por la actividad laboral, o por cuenta ajena, del acusado, la sentencia da por acreditado cuantiosos ingresos procedentes de la venta de cuatro propiedades inmobiliarias, propiedades que, llamativamente, han ido todas a familiares del propio acusado. Con independencia de que su capacidad económica se haya visto mermada (lo que ha acabado siendo reconocido en el procedo de modificación de medidas cuya sentencia se aporta al recurso) la capacidad para hacer frente, siquiera parcialmente es indudable.

El segundo dato esencial es que las atenciones, regalos o pagos extraordinarios que alega el recurrente no justifican el impago regular y persistente de la mensualidad, y, por otro lado, la sentencia aporta los otros dos dato esenciales: ni se pueden acreditar mínimamente que muchos de ellos tuvieran como destinatarias a sus hijas, ni éstas acreditan las supuestas entregas en efectivo. Es cierto que quizá no haya una total desatención de las necesidades de la hijas, pero es indudable que pudiendo hacerlo al menos de forma parcial no ha hecho pago regular de las necesidades esenciales de las niñas. Se queja el recurrente que solo se haya contado con la declaración de la madre y la hija, pero es que unido a los datos documentales poco más había que valorar.

El dato de que la hija no reclame no tiene nada que ver con la existencia o no de responsabilidad penal.



CUARTO. - Son elementos que constituyen el delito de impago de pensiones del art. 227 del CP a) que el sujeto acusado venga obligado al pago por resolución judicial, existiendo en el supuesto de autos sentencia judicial en proceso de divorcio del año 2007 que fijaba la pensión en 1000 euros mensuales, 500 por cada hija.

b) que el sujeto agente pueda pagar tales pensiones por tener posibilidades económicas para ello, y c) que, pudiendo y debiendo pagar las pensiones, decida no pagarlas de manera reiterada.

Por lo que respecta a este último elemento, que no figura expresamente en el tipo penal, debe de tenerse en cuanta que existe acuerdo doctrinal y jurisprudencial sobre la naturaleza de este delito como de omisión pura, por lo que, como tal, se integra por los siguiente elementos por lo que se refiere a su parte objetiva: a) una situación típica; b) ausencia de la acción determinada; y c) la capacidad de realizar la acción.

Cumplida y acreditada la situación típica, constituida por la obligación de pago derivada de un resolución judicial dictada en sede de Derecho de Familia, la conducta típica se concreta, precisamente, en llevar a cabo una conducta (omisiva) contraria a la debida, esto es, la determinada por la norma (no pagar). Ahora bien, en supuestos típicos como el descrito en figuras legales de la naturaleza precitada (omisión pura), el legislador condiciona el carácter penal de la conducta omisiva a que el sujeto obligado a llevar a cabo la acción debida (el pago) tenga capacidad para realizarla.

En la STS de 13 de Febrero de 2.001 , el Alto Tribunal hace dos precisiones respecto a la interpretación que debe de hacerse de los requisitos que deben de concurrir para apreciar la existencia de un delito de abandono de familia del artículo 227 del CP , siendo, la que ahora nos importa la primera cuando establece que 'en los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica.

La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.2 Lo que hemos de decir al respecto, es que el motivo, una vez desestimada su alegación principal sobre la valoración de la prueba, cae por su peso, pues no respeta las exiguas cantidades mensuales que la sentencia declara probadas. Ya hemos visto como la sentencia del juzgado penal desestima la pretensión de tener por ciertos y en favor exclusivo de las hijas múltiples facturas y gastos que el acusado ha aportado.



QUINTO .- De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. ROCIO VALENTÍN MORENO en nombre y representación de Braulio , contra la sentencia de 29 de septiembre de 2016, dictada en Juicio Oral núm. 000368/2015 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALICANTE , procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Alicante en diligencias previas núm. 382/13, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-