Sentencia Penal Nº 274/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 869/2016 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 3
Pza.de la Constitución s/n, Córdoba
Tlf.: 957745072-957745071. Fax: 957002379
NIG: 1402143P20101001954
Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 869/2016
Asunto: 300995/2016
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 53/2014
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº7 DE CORDOBA
Negociado: B
Contra: Hipolito
Procurador: LUIS CASAÑO SANCHEZ
Abogado: RAFAEL CARLOS HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ
Ac.Part.: 'COMERCIANTES REUNIDOS DEL SUR, SA establecimiento financiero de
crédito'(CREUSA) y BBK BANK CAJASUR, SAU (CAJASUR BANCO S.A.)
Procurador: MARIA JOSE DE LUQUE ESCRIBANO
Abogado: AÑON AGUILERA, JESUS
S E N T E N C I A Nº 274 / 2017
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE :
D. JUAN LUIS RASCON ORTEGA
MAGISTRADOS :
D. JOSE FRANCISCO YARZA SANZ
D. LUIS RABASA AGUILAR TABLADA
En la ciudad de CORDOBA a quince de junio de dos mil diecisiete.
Vista, en juicio oral y público, por la AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION TERCERA,
la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción número Siete de Córdoba, arriba referenciado;
seguida por delito de estafa continuada de los artículos 248 y 249 en relación con el artículo 74 todos del
Código Penal , contra el acusado Hipolito , con D.N.I. nº NUM000 , natural de CÓRDOBA y vecino de
GETAFE (MADRID), nacido el día NUM001 /1974, hijo de Raúl y Eva , con instrucción, sin antecedentes
penales, declarado insolvente por Auto de fecha 5 de mayo de 2016 dictado por el Juez Instructor, y en
libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. LUIS CASAÑO SANCHEZ y defendido

por el/la Letrado D. RAFAEL CARLOS HERNANDEZ RODRIGUEZ, sustituido en el acto de Juicio Oral por
el Letrado D. Valentín Luis Polo Calvillo, siendo parte acusadora COMERCIANTES REUNIDOS DEL SUR,
S.A., establecimiento financiero de crédito'(CREUSA) y BBK BANK CAJASUR, SAU (CAJASUR BANCO S.A.)
representadas ambas entidades por la Procuradora Dª MARIA JOSE DE LUQUE ESCRIBANO y asistidas del
Letrado D. JESÚS AÑON AGUILERA.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS RABASA AGUILAR
TABLADA, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo IV, del Título II, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 780.1º de la Ley citada.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra el inculpado ya circunstanciado y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación del encartado, frente a la acusación formulada se remitió la causa a este Tribunal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día 8 junio de 2016, con asistencia de todas las partes personadas.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250. 6º del CP (en su actual redacción, en la vigente a la fecha de los hechos art. 250 7º del CP en su modalidad agravada).



QUINTO.- Por su parte, la Defensa, en el mismo trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, manteniendo su postura de inexistencia de hecho punible e inocencia de su patrocinado, para el que pidió la libre absolución.



SEXTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se considera probado y así expresa y terminantemente se declara que en fecha de 10 de Diciembre de 2007 se constituyó la empresa 'Euro Autocor 2016, S.L.', con el objeto social de la venta de vehículos de ocasión.

De dicha empresa eran administradores solidarios el acusado, Hipolito , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, y Ángel Daniel .

Mientras que Ángel Daniel se encargaba principalmente del departamento comercial, venta, postventa y taller, el acusado se dedicaba principalmente de la contabilidad, de la formalización de los contratos y de la financiación para la adquisición de vehículos destinados a terceros.

En fecha de 9 de Febrero de 2009 la entidad mercantil firmó un convenio de colaboración con la entidad 'Comerciantes Reunidos del Sur, Sociedad Anónima, Establecimiento Financiero de Crédito' (CREUSA), cuyos créditos fueron cedidos por virtud de escritura pública de fecha de 30 de Diciembre de 2011 a la mercantil actualmente denominada 'CajaSur Banco S.A.'.

Dicho convenio tenía por objeto la financiación regular para la adquisición de vehículos por parte de terceros a la entidad Euro Autocor 2016 S.L. Una vez que un cliente manifestaba su intención de adquirir un vehículo se le comunicaba a la entidad financiera, que estudiaba el asunto, previa entrega de la documentación correspondiente, y decidía si asumía la financiación o la rechazaba. Entre dicha documentación se incluía la perteneciente al vehículo si se trataba de coche de segunda mano, siendo distinta si se trataba de un vehículo nuevo sin matricular, precisamente por la ausencia de matriculación. Si la operación se autorizaba por la financiera se procedía al ingreso del importe en una cuenta de abono de la titularidad de Euro Autocor.

Como quiera que la empresa tenía una actividad comercial incesante el acusado le propuso a su socio, Ángel Daniel , la adquisición de un vehículo para cada uno de ellos, al fin de presentar una imagen más solvente de la sociedad, a cuyo fin acudieron al concesionario de coches de la marca Hyundai, sita en Córdoba.

Al fin de financiar la actividad solicitaron el crédito oportuno a la entidad CREUSA, que, tras analizar la documentación, autorizó la operación, firmándose sendos contratos de préstamo en fecha de 21 de Abril de 2009, ante el Notario de Córdoba, Don Carlos Alburquerque por importe, cada uno de ellos, de la misma cantidad de 46.272,49 euros. Dichas cantidades fueron trasferidas a la cuenta de abono a que antes se ha hecho referencia.

A pesar de ello las adquisiciones de los vehículos no llegó a culminarse, dado que Ángel Daniel manifestó su intención de desistirse, no obstante lo cual las cantidades no fueron devueltas a la entidad financiera.

En fecha de 3 de Junio de 2009 se formalizó otra póliza de crédito por importe de 12814, 95 euros, por la entidad CREUSA y a favor de Eulogio , trabajador, principalmente en el área de taller, de la mercantil Euro Autocor.

La dicha cantidad, que se ingresó en la cuenta citada, estaba destinada a la adquisición de un vehículo de segunda mano, marca Renault Megane 1500, matrícula ....QYQ , a favor del dicho empleado, según se manifestó a la financiera de forma torticera, no obstante lo cual el objeto del préstamo no podía ser la dicha adquisición, dado que el indicado vehículo ya era propiedad de Eulogio .

A pesar de estar firmada la póliza por el empleado, el que orquestó la operación fue el acusado, Hipolito , que le dijo al empleado que, dado que la situación de crisis económica nacional había ya empezado, la empresa necesitaba liquidez pues de lo contrario tendrían que reestructurar la plantilla, infundiendo en el operario el lógico temor de ser despedido si no se aquietaba a las peticiones de su jefe.

La cantidad, cuyo destino de desconoce, pero que en cualquier caso fue obtenida con la intención de lucrarse Hipolito indebidamente, o bien de forma directa o bien de forma indirecta a través de la comercial, no fue restituida en ningún momento a la financiera, que autorizó la operación debido a las constantes relaciones comerciales con el acusado, y la confianza que en consecuencia tenía depositada en Euro Autocor.

El empleado, Eulogio , tuvo que soportar la reclamación de la financiera, para la restitución de la cantidad a que se contrajo el préstamo, sin que conste si en virtud de la dicha reclamación el antecitado abonó alguna cantidad.

Fundamentos

PRIMERO.- MOTIVACIÓN SOBRE LOS HECHOS Los hechos que han sido declarados como probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio con arreglo a los principios y garantías de oralidad, inmediación, concentración, contradicción y publicidad.

Con respecto de la existencia de la sociedad de la que formaba parte el acusado, la existencia de la entidad financiera querellante, el convenio formalizado entre ambos, así como las respectivas operaciones de financiación que dieron lugar a la formación de la causa, resultan admitidos por todos los implicados y aparecen perfectamente documentados en las actuaciones.

Si bien en algún momento el acusado, en el uso y ejercicio del derecho que la asiste a no decir verdad, nos dice que no sabe nada de la existencia de esos contratos (los tres de financiación), no reconociendo la intervención en ellos, de forma harto ambigua e inconsistente, lo que es claro es que, por obra de la intervención de fedatario público, los tres contratos existieron, y evidente es que se llevaron a efecto como consecuencia de la relación comercial que unía a ambas entidades.

Nos dice el mismo acusado que el dinero que se ingresó en la cuenta corriente de la empresa de que era administrador fue retenido por consecuencia de un embargo trabado sobre la entidad y que nunca supo nada de ese dinero, cuando ello no es lo trascendente, además de haber resultado sencillo, si es que de tal aserto pudiera obtener algún elemento que le beneficiare, haber obtenido o directamente o por medio del Juzgado instructor tal información.

A pesar de intentar el acusado diluir su responsabilidad manifestando que todas y cada una de las actuaciones que llevaba a cabo la empresa se efectuaban de forma conjunta por él y por su socio, Ángel Daniel , sin embargo todos los testigos, que declararon con esa cualidad y sometido en consecuencia su testimonio al deber de decir verdad bajo conminación penal, nos dijeron que el acusado se encargaba de las cuentas de la empresa y principalmente de la financiación que se obtenía para la venta de los vehículos y prestada por la entidad financiera.

Así lo dicen tanto el empleado de la empresa, Eulogio , el socio y actualmente excluido del proceso como parte pasiva, Ángel Daniel , y es corroborado por el Director General, que lo era a la sazón, de la entidad financiera CREUSA, Rubén , que nos relató cómo era el acusado el que habitualmente se encargaba de tales menesteres.

Si bien es cierto que fue el acusado el que promovió la concertación de los tres préstamos con la entidad querellante y así lo manifiestan todos los testigos, sin embargo es también lo cierto que, de los tres, dos de ellos respondieron a sendas operaciones reales, dado que el testigo Ángel Daniel , cuya credibilidad fue acogida por este Tribunal, nos dijo de forma consistente y veraz que Hipolito le propuso adquirir dos vehículos con el objeto de afianzar externamente la imagen de la empresa, que estaba a la sazón en plena actividad comercial, y que para eso solicitaron el préstamo concertado con la entidad financiera.

Y nos dijo que una vez que los préstamos fueron concedidos, el numerario que la entidad financiera ingresó en la cuenta, de que no sabe dar razón, al igual que nadie de los que declararon ante la Sala, él se echó para atrás y al final no se adquirió vehículo alguno.

No obstante fue el empleado de la empresa, Eulogio el que nos dijo, de manera igualmente consistente, que Hipolito le dijo que colaborara en la obtención de liquidez para la empresa, dado que lo necesitaba pues de lo contrario tendrían que hacer ajustes de personal, y que ello lo hizo exigiendo la intervención de Eulogio en la obtención del crédito para la compra de un vehículo que ya era suyo con anterioridad.

Y nos dijo en el acto del juicio que por motivo de la firma de la póliza hubo de padecer la reclamación correspondiente de la entidad financiera, pero sin que se hubiere justificado el resultado de la dicha reclamación.



SEGUNDO.- Los hechos que han sido declarados como probados son constitutivos de un delito de estafa de los art. 248 y 250. 6º del CP (en su actual redacción, en la vigente a la fecha de los hechos art. 250 7º del CP en su modalidad agravada).

El art. 248 del CP castiga al que con ánimo de lucro, utilizare engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, y el art. 250 6º del dicho cuerpo legal recoge la modalidad agravada de haber obrado el autor abusando de sus relaciones personales con la víctima o aprovechando su credibilidad empresarial o profesional.

Nos recuerda la STS de 14 de marzo de 2003 , citando la STS de 8 de febrero de 2002 que: «En los elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa».

Elementos todos ellos que concurren en la acción llevada a cabo por el condenado, de manera que el acusado, aprovechando su credibilidad empresarial y abusando de una relación de confianza que la entidad financiera tenía en él depositada por obra de las relaciones comerciales que habían mantenido, usó de engaño para la obtención, para él directamente o para la empresa de la que era socio y administrador, de un numerario que de forma contraria no hubiera obtenido.

Con respecto de las dos operaciones primeramente relatadas en la narración de las dos acusaciones considera la Sala que ha quedado acreditado, y en cualquier caso la duda estaría igualmente presente, que la operación respondía a un objeto cierto y real cual fue la adquisición de dos coches nuevos, lo que excluye el engaño bastante y previo a la concertación de la operación, con independencia de que posteriormente no se culminara la operación y no se restituyera el numerario trasferido por la entidad financiera.

Ya se sabe que el engaño o urdimbre fraudulenta debe ser antecedente o coetánea a la celebración del negocio del que nace la disposición económica, y en estos dos casos el engaño no se dio (o no se ha probado con la suficiente intensidad lo contrario), puesto que se solicitó el préstamo aduciendo un destino ajustado a la realidad, cual era la adquisición de dos vehículos nuevos para afianzar la imagen de la empresa.

En relación con la tercera de las operaciones, por el contrario, y según ha quedado acreditado y asentado en el relato fáctico de los hechos probados, el acusado, valiéndose de una tercera persona, esto es un empleado de la misma empresa, pidió un tercer préstamo pero con la finalidad de obtener líquido, el cual fue ingresado en la cuenta de abono de la entidad comercial, habiendo expresado a la financiera que el objeto no era otro que la compra de un vehículo de que ya era propietario el titular de la póliza, habiendo mediado en consecuencia un engaño, una ausencia de verdad en lo aducido para la obtención del préstamo, sin el cual la entidad financiera no hubiera autorizado la operación, dado el tenor del convenio que había firmado con la empresa, destinado tan sólo a financiar la adquisición de vehículos.

Concurre el subtipo agravado a que se ha hecho referencia dado que el préstamo obtenido faltando a la verdad y mediando la falsedad que lo favoreció fue concedido sin pasar el filtro de solvencia que usualmente era estricto y riguroso para terceros adquirentes de vehículos, merced a las relaciones comerciales que unían a ambas entidades aparentando una credibilidad empresarial basada en la confianza que fue determinante para la concesión del numerario y de la que se prevalió el acusado.

Al no haberse acreditado suficientemente que hubo engaño en las dos primeras operaciones efectuadas, conforme se ha dicho, no concurre el supuesto agravado relacionado con la entidad del perjuicio causado, cuya aplicación interesó la acusación particular, ni la continuidad delictiva, prevista en el art. 74 CP , peticionada por ambas acusaciones.



TERCERO.- Del delito de estafa calificado es autor el acusado, conforme al art. 28 CP , dado que de forma indirecta, usando a otro como un instrumento de sus designios, y dominando funcionalmente en todo momento la acción, realizó los hechos en que el engaño consistió, en su propio beneficio.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

En relación con la agravante de abuso de confianza, esgrimida tanto por la acusación pública como por la acusación particular, y prevista en el art. 22 6ª CP , ya nos recordó la Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal en STS de 8 de Noviembre de 2000 '...que lo realmente incompatible es la aplicación simultánea del delito de estafa con la agravante genérica sexta del art. 22 --abuso de confianza--, en la medida que el delito de estafa se nuclea alrededor de un engaño antecedente cuya morfología viene a coincidir con un abuso de confianza, que por ello no puede ser tenido en cuenta, de nuevo, para agravar el delito. En tal sentido podemos citar las sentencias de 19 Mar. 1994 y 13 Feb. 1997 .

Máxime cuando, como en el presente supuesto se ha contemplado y aplicado el subtipo agravado del art. 250 6º (en su actual numeración), del CP .



QUINTO.- De conformidad con el art. 250 CP la pena a imponer oscila entre el año y los seis años de prisión y multa de 6 a 12 meses, considerando la Sala que no hay motivo alguno para imponer una pena exacerbada, por lo que se considera procedente la imposición de una pena de prisión de un año y la de multa de 6 meses a razón de 10 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 del CP .

Conforme al art. 56. 1 2º del CP con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la prisión.



SEXTO.- Conforme a los arts. 109 y ss del CP , el acusado debiera indemnizar a la entidad CREUSA (actualmente Cajasur Banco S.A.) en la cantidad de 12.814,95 euros, importe a que ascendió el perjuicio derivado de la concesión del préstamo engañoso, siendo ello bastante a los fines resarcitorios, sin necesidad de decretar la nulidad expresa de la operación estipulada, tal y como se peticionó por el Ministerio Fiscal.

No obstante ello, y tal como sostuvo Eulogio , tuvo éste que responder por la firma de la póliza, por lo que no nos consta si el establecimiento financiero obtuvo alguna cantidad de la entregada por razón del préstamo, lo que hace que, conforme a lo dispuesto en el art. 115 del CP , debamos diferir la determinación de la responsabilidad civil a la fase de ejecución de sentencia, debiendo restar de la cantidad mencionada los posibles, si es que los hubo, pagos que se efectuaron para la amortización del préstamo.

Debiendo responder en defecto del condenado la entidad 'Euro Autocor 2016 S.L.', por aplicación del art. 120. 4º del CP .

SÉPTIMO.- Por aplicación del art. 123 CP y concordantes el condenado deberá abonar las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Por todo ello y vistos los artículos de pertinente y general aplicación al caso.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Hipolito como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravado, ya definido, a las penas de prisión de un año y multa de 6 meses a razón de 10 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como a la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Hipolito a que abone a la entidad Cajasur Banco S.A., la cantidad que resulte determinada en fase de ejecución de sentencia atendidas las bases contenidas en la presente resolución, debiendo responder en defecto del condenado la entidad 'Euro Autocor 2016 S.L.'.

Todo ello con expresa imposición al condenado de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se aprueba el auto de insolvencia que dictó el Instructor.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma cabe recurso de casación dentro del plazo de cinco días desde la última notificación.

Anótese en el Registro Central de Medidas Cautelares y Sentencias no firmes, y una vez firme anótese en el Registro de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.