Sentencia Penal Nº 274/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 195/2019 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03014-51-2-2017-0000398

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000195/2019- APELACIONES - J -

Dimana del Nº 000155/2017

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALICANTE

Apelante adherido

Recurrente: Mateo

Jaime

Letrado: FRANCISCO JOSE BERMEJO FERNANDEZ

LETICIA ALMENARES DUANY

Procurador: VERONICA GARCIA BAILEN

JORGE NAVARRETE CANO

SENTENCIA Nº 000274/2019

Iltmos. Sres.:

D. FCO. JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.

Dª MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ.

En Alicante a quince de julio de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 17-10-18 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000155/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 195/16 del Juzgado de Instrucción nº 1 de ALICANTE. Habiendo actuado como partes apelantes Jaime; representado por el/la Procurador NAVARRETE CANO, JORGE y asistido de la Letrada Dª Leticia almenares Duanyy Mateorepresentado por la Procuradora Dª Veronica García Bailne y asistido del letrado D. Fco. Jose Bermejo Fdez. y como parte apelada MINISTERIO FISCAL(RAMON SILES SUARES).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.-Persona o persona no identificadas, utilizando como nombre ' Prima', contactaron a través de Internet con la denunciante Dª Benita, a quien convencieron de que iban a proporcionarle trabajo. Después le pidieron que facilitara un número de cuenta para hacerle ingresos de dinero que ella debía a su vez transferir a otra persona, quedándose para sí con ciertas cantidades. Dado que se le pedía una cuenta de la Caixa y la denunciante no la tenía en esa entidad, utilizó la cuenta de una amiga NUM000, en la que, entre el 24 y el 26 de diciembre de 2015 se efectuaron aparentemente cinco ingresos por un total de 4.150 euros. Siguiendo las indicaciones de ' Prima', entre el 25 y el 27 de diciembre de 2015 la denunciante efectuó seis ingresos en efectivo por importe total de 3.090 euros en el BBVA, en las cuentas NUM001 (por importe de 300, 390, 700 y 290 euros) y NUM002 (por importe de 610 y 800 euros); y su marido, D. Benjamín, transfirió otros 700 euros en fecha 25 de diciembre de 2015 a la primera de las cuentas dichas. En esos importes resultaron perjudicados la denunciante y su esposo, ya que los ingresos en la cuenta de la Caixa habían sido solo aparentes, realizados con sobres que no contenían el dinero que decían, sino que estaban vacíos. El acusado D. Mateo, en connivencia con el acusado D. Jaime y otra u otras personas, había abierto la cuenta NUM002 con la finalidad de lucrarse con los ingresos dichos, repartiéndose las cantidades recibidas';HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' 1.Condeno a D. Mateo y a D. Jaime, como autores de un delito de estafa con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena a cada uno de ellos de SEIS (6) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

2.Indemnizarán solidariamente en 3.090 euros a Dª Benita y en 700 euros a D. Benjamín; y satisfarán las costas del juicio por partes iguales'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Mateo y Jaime se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Por las representaciones de los encausados, Jaime y Mateo, se formulan sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Alicante, de 17-10-2018, que los condena como autores de un delito de estafa con la atenuante de dilaciones indebidas.

Ambos recursos se basan en primer lugar en la vulneración del principio de presunción de inocencia y en el error en la valoración de la prueba.

Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, el TS ha reiterado en SSTS, como la nº 25/2008, de 29 de enero o la n.º 575/2008, de 7 de octubre y la mas reciente n.º 152/2016, de 25 de febrero, que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS. 3-10-2005 ).

En el presente caso se han practicado en el acto de juicio pruebas testificales, la declaración de los acusados y prueba documental.

La sentencia de instancia declara probado que: 'Persona o persona no identificadas, utilizando como nombre ' Prima', contactaron a través de Internet con la denunciante Dª Benita, a quien convencieron de que iban a proporcionarle trabajo. Después le pidieron que facilitara un número de cuenta para hacerle ingresos de dinero que ella debía a su vez transferir a otra persona, quedándose para sí con ciertas cantidades. Dado que se le pedía una cuenta de la Caixa y la denunciante no la tenía en esa entidad, utilizó la cuenta de una amiga NUM000, en la que, entre el 24 y el 26 de diciembre de 2015 se efectuaron aparentemente cinco ingresos por un total de 4.150 euros. Siguiendo las indicaciones de ' Prima', entre el 25 y el 27 de diciembre de 2015 la denunciante efectuó seis ingresos en efectivo por importe total de 3.090 euros en el BBVA, en las cuentas NUM001 (por importe de 300, 390, 700 y 290 euros) y NUM002 (por importe de 610 y 800 euros); y su marido, D. Benjamín, transfirió otros 700 euros en fecha 25 de diciembre de 2015 a la primera de las cuentas dichas. En esos importes resultaron perjudicados la denunciante y su esposo, ya que los ingresos en la cuenta de la Caixa habían sido solo aparentes, realizados con sobres que no contenían el dinero que decían, sino que estaban vacíos. El acusado D. Mateo, en connivencia con el acusado D. Jaime y otra u otras personas, había abierto la cuenta NUM002 con la finalidad de lucrarse con los ingresos dichos, repartiéndose las cantidades recibidas.'

Razona la sentencia de instancia que 'puesto que las declaraciones de los perjudicados, con el respaldo documental que queda dicho, acreditan sin género de duda que las cantidades llegadas a la cuenta de uno de los acusados provenían de los ingresos por ellos efectuados, ninguna credibilidad podemos otorgar a las declaraciones de los acusados cuando alegan un origen diferente, aparte de que... las contradicciones en que incurren y la falta absoluta de prueba que respalde sus aseveraciones no hacen sino ratificar su nulo peso probatorio. La única conclusión lógica que de la prueba puede extraerse es que los acusados, en connivencia con otras personas, participaron en la trama defraudatoria dicha'.

El Juzgador de instancia se basa en la prueba testifical y la documental practicada en el acto de juicio. Así la testigo y denunciante Benita manifestó que a través de Internet una persona le ofreció trabajo, pidiéndole una cuenta para hacer un ingreso de dinero a fin de que ella ( Benita) lo transfiriera a otra persona. Afirmó la testigo que como ella no tenía cuenta, una amiga suya le dejó la suya en La Caixa, a los efectos de que en ella se le ingresara por la tal ' Prima' el dinero que después debía ella transferir, resultando que pese a que aparecía en la cuenta de La Caixa el dinero ingresado supuestamente por la persona que le ofreció el trabajo, no pudo efectuar el reintegro para posteriormente ingresarlo en las cuentas bancarias del BBVA que se le indicó, pensando la testigo que ello se debía a las fiestas navideñas. Así las cosas decidió la testigo hacer los ingresos con dinero propio y de su pareja y después reintegrárselo con el dinero que le habían ingresado en la cuenta de su amiga, pero el dinero no se pudo sacar porque los sobres ingresados en un cajero eran sobres vacíos. Manifiesta que ella tenía que ingresarlo en la cuenta de una señora de Marbella. En total, ingresó 3.090 euros en varias transferencias, no recordando si se hicieron en una o mas cuentas. Dijo haber llamado a un teléfono que se le proporcionó y se puso alguien que dijo llamarse Avelino, el cual le dio las gracias.

El otro testigo y denunciante, Benjamín, manifestó que le ofrecieron a su mujer trabajo por Internet, luego le pidieron un favor porque decían no tener n.º de cuenta, para trasladar dinero a una persona. Que vieron que el ingreso estaba hecho y mandaros dinero propio, comprobando posteriormente que el ingreso se había efectuado con sobres vacíos. Recuerda el testigo haber hecho dos transferencias personalmente, pero no recuerda la cuantía, siendo alrededor de 3.500 euros el total. Manifiesta que a su pareja le dijeron que precisaban una cuenta en un BBVA y no había en ese pueblo. Manifiesta que habló por teléfono con un tal Avelino, de acento colombiano.

Como prueba documental constan, a los folios 11 a 14, los ingresos realizados por la denunciante y su marido. A los folios 15 y 16, los ingresos aparentes en la cuenta de La Caixa y su posterior anulación, al estar los sobres de los supuestos ingresos vacíos. A los folios 18 a 41, las conversaciones a través de WhatsApp entre la denunciante y ' Prima'.

Las averiguaciones policiales dieron como resultado que los teléfonos utilizados por ' Prima' o por ' Avelino', quien decía ser su jefe, pertenecían a titulares que no han podido ser identificados ( Calixto y Cayetano, folio 57).

Los titulares de las cuentas del BBVA receptoras del dinero ingresado o transferido por la denunciante y su esposo, eran una persona no enjuiciada y el acusado Mateo, titular de la cuenta NUM002 (folio 60), en la que se recibieron 610 y 800 euros. En la otra cuenta Benita y su esposo ingresaron 300, 390, 700, 290, 300 y 400 euros.

Las pruebas anteriores acreditan en lo que respecta la denunciante, Benita, que contactaron con ella a través de redes sociales ofreciéndole un trabajo, siendo una mujer que se hacía llamar ' Prima', la que se ganó la confianza de aquella y la convenció para que se prestara a recepcionar en su cuenta un dinero que la tal ' Prima' debía a otra persona y luego Benita lo transfiriera a la cuenta de ese tercero. Queda acreditado que otra persona efectuó ingresos simulados de dinero en cajeros automáticos, en sobres cerrados y vacíos, en la cuenta que Benita proporcionó, que era de una amiga suya en La Caixa, lo que produjo una anotación de ingreso en la cuenta de la amiga de la denunciante. Queda también probado que Benita fue apremiada por la tal ' Prima' para que hiciera las transferencias acordadas rápidamente, y pese a que no podía disponerse del dinero supuestamente ingresado, convenció a Benita para que transfiriera dinero propio a otras cuentas, entre ellas la de Mateo en el BBVA, el cual la había abierto el 15-12-2015 (folio 123), recibiéndo dos ingresos por importes de 800 y 610 euros, cantidades que extrajo el mismo día.

Respecto de la participación de los acusados en los hechos enjuiciados, Mateo reconoció en el acto de juicio haber recibido las dos cantidades que se ingresaron en su cuenta, que abrió la cuenta para hacerle un favor al otro acusado Jaime y que extrajo el dinero el mismo día del respectivo ingreso, dándoselas a Jaime. Dijo que el motivo de abrir la cuenta era para hacerle un favor a su compañero porque le dijo que tenía las cuentas embargadas y que procedían de un pago que su jefe le hacía, si bien tal declaración es contradictoria con lo manifestado en la fase de instrucción ya que en sede policial afirmó que el dinero creyó inicialmente que provenía del jefe de su compañero, pero posteriormente Jaime le dijo que estaba relacionado con las drogas (folio 130), mientras que en su declaración ante el Juzgado de Instrucción dijo que el dinero estaba efectivamente relacionado con las drogas, concretamente con una venta de marihuana que ellos producían, repartiéndose el dinero por mitad él y el otro acusado. En juicio vuelve a cambiar su versión, diciendo que el dinero procedía del jefe de su compañero, que el motivo era que su compañero tenía su propia cuenta embargada y que el dinero lo entregó en su totalidad a su compañero.

Por su parte el acusado Jaime negó a la Policía que hubiera pedido a su compañero abrir una cuenta en el BBVA para recibir ciertos ingresos (folio 146); lo mismo hizo en la instrucción (folio 170), mientras que en el acto de juicio dijo que pidió a su compañero que abriera la cuenta y que era para recibir un dinero de un trabajo sin que se enterara su mujer y no porque tuviera sus cuentas embargadas, ya que no las ha tenido nunca.

El Juzgador de instancia no atribuye credibilidad alguna a las versiones dadas por los encausados, contradictorias entre sí en las vertidas en el acto de juicio e igualmente contradictorias con las que respectivamente prestaron en sede policial y ante el Juzgado de Instrucción.

Lo cierto es que la operativa llevada a cabo supone la intervención de varias personas en la captación de la perjudicada, que posteriormente es ayudada por su esposo contribuyendo éste a efectuar ingresos monetarios en las cuentas del BBVA que le indicaron a Benita y una vez ingresado el dinero inmediatamente lo reintegraron para lucrarse con el mismo. Hechos que se producen en un corto espacio de tiempo.

Compartimos los razonamientos de la sentencia recurrida acerca de que la única conclusión lógica que de la prueba puede extraerse es que los acusados, en connivencia con otras personas, participaron en la trama defraudatoria y como tales copartícipes son responsables civilmente del total de la defraudación conforme al art. 116.2 del Código Penal, con independencia de la ganancia obtenida por cada copartícipe.

Por lo anteriormente expuesto estimamos que se ha practicado prueba suficiente de cargo que desvirtua el principio de presunción de inocencia y que la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia es lógica y acertada, sustentándose en aquella.

SEGUNDO.-En el recurso de Mateo se interesa la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

La STS 289/2019 de 31 de mayo señala que: 'Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc. ( STS 458/2015, de 14 de julio ).

Como indicábamos en nuestra sentencia 73/2019, de 12 de febrero, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidascomo muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, que ya se exige para la atenuante simple, o bien que la dilación, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda vincularse directamente con la causación de un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria que caracteriza la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.'. En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero. Para reducir en dos grados la pena tipo, es necesario que, sobre las exigencias propias de la atenuante muy cualificada, concurran elementos muy excepcionales relativos a las características de la dilación o a los perjuicios extraordinarios causados por ésta al acusado.

Nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990'.

En este caso no concurren las circunstancias descritas en la Jurisprudencia citada, en el que no se indica por el recurrente periodo alguno de paralización de la causa, y en cuanto a la duración del proceso, dos años y nueve meses hasta la sentencia de instancia, no constituye una duración que pueda ser considerada superior a la extraordinaria o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple, tal como fue apreciada por la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, procede desestimar los recursos de apelación, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, sin efectuar imposición de las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Mateo y Jaime, contra la sentencia de fecha 17-10-18 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALICANTE, debemos confirmar y confirmamosla expresada resolución; sin hacer imposición a las costas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Contra la presente resolución solo cabrá recurso de casación ante el Tribunal Supremo en los supuestos previsto en el artículo 847 Lecrim; y en el caso de que quepa, se interpondrá en el plazo de 5 días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del Turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo.

Asimismo, devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.