Sentencia Penal Nº 274/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 3/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 274/19
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
D. LUIS DURBÁN SICILIA
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JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ALMERÍA
DILIGENCIAS PREVIAS: 5/2017
PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 98/2018
ROLLO DE SALA: 3/2019
En la Ciudad de Almería, a 14 de junio de 2019.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería,
seguida por delitos de apropiación indebida y falsedad documental.
Es acusado Jaime , provisto de DNI NUM000 , natural de Almería, nacido el día NUM001 de 1975, hijo de
Torcuato y Leticia , en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª. María del Mar Monteoliva
Ibáñez y defendido por el Letrado D. Manuel Hernández Guerrero.
Interviene en el ejercicio de la acción pública el Ministerio Fiscal y como acusación particular MAPFRE
INVERSIÓN SOCIEDAD DE VALORES S.A. y MAPFRE VIDA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS SOBRE LA VIDA
HUMANA, personadas en la causa bajo la representación de la Procuradora Dª Alicia de Tapia Aparicio y la
defensa del Letrado D. Enrique Moltó Vilaplana.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura de juicio oral y formuló acusación contra los anteriormente mencionados. Abierto el juicio oral, se dio traslado a las defensas, que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio los días 3 y 5 de junio de 2019 a las 10.00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, la acusación particular, el acusado y de sus respectivas defensas, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de A) Un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal, en relación con el art. 250, 5º, 6° y 74 del CP; y B) Un delito continuado de Falsedad en documento mercantil, previsto en los arts. 392, en relación con el art. 390 2° y 3º, y 74 del CP. Ambos en concurso medial del art. 77 del CP.

Considerando responsable en concepto de autor al acusado Jaime y sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitó se le impusiera la pena única, por aplicación del art. 77.2 del CP, de 6 años de prisión y multa de 18 meses a razón de una cuota diaria de 6 €, con el correspondiente arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, penas accesorias y costas.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó que el acusado fuera condenado a indemnizar a la entidad Mapfre en la cantidad de 1.765.215,63 € (1.394.544,07 a Mapfre Inversión y 370.671,56 € a Mapfre Vida).



CUARTO.- La acusación particular, elevando sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal vigente en el momento de comisión de los hechos imputados, en relación con el art. 250.1.6° y 7° (o 5° y 6° en la redacción vigente desde 23-12-2010) del mismo texto legal, y en relación con el art. 74 del mismo texto, atendiendo al valor total de la apropiación y a las relaciones personales existentes entre el querellado y algunos de los clientes perjudicados por los hechos cometidos, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390, 74 y 77, todos del Código Penal.

Alternativamente, serían constitutivos de un delito continuado de estafa previsto en el art. 248 del Código Penal, en relación con el art. 250.1. 6° y 7° (o 5° y 6° en la redacción vigente desde 23-12-2010) en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392.1 en relación con el art. 390.1 y 77, todos del Código Penal.

Reputando responsable en concepto de autor al acusado y sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las siguientes penas: Por el delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil la pena de 8 años y 11 meses de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Para el caso de resultar condenado por un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, la pena de 8 años y 11 meses de prisión, multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En cualquiera de los casos, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio activo durante el tiempo de la condena y asimismo pago de las costas.

Interesó asimismo que el acusado, como responsable civil directo, quedara obligado a abonar a MAPFRE INVERSIÓN la cantidad de 1.394.544,07 € y a MAPFRE VIDA la cantidad de 370.671,56 €, cantidades éstas que deberán ser incrementadas con el importe de los intereses legales.



QUINTO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS El acusado, Jaime , fue empleado de MAPFRE, con el cargo de Director de la Oficina de la Pilarica en Almería, Avenida La Peseta s/n, desde el 3-01-2000 hasta el 28-12-2010, fecha en que solicitó la baja laboral voluntaria.

Entre sus funciones estaban las de supervisar y dirigir la actuación comercial de los empleados, agentes de seguros y representantes de MAPFRE INVERSIÓN, así como la de realizar él mismo operaciones comerciales representando a MAPFRE, interviniendo en la contratación por parte de clientes de los productos financieros que ésta gestionaba, recepcionando y transmitiendo las órdenes de suscripción y reembolso por cuenta de terceros (los clientes de la empresa).

En ejecución de un plan preconcebido y aprovechándose de la confianza depositada en él, el acusado percibió dinero de numerosos clientes para pago de las primas de contratos de seguros y para la suscripción de determinados productos de inversión, -en especial participaciones en Fondos de Inversión gestionados por MAPFRE INVERSIÓN-, sin ingresar a favor de MAPFRE los importes recibidos ni suscribir en favor de los clientes los productos de inversión, haciendo suyos los importes. En ocasiones ordenó, sin conocimiento ni autorización de sus titulares, el reembolso de participaciones en fondos de inversión en una cuenta bancaria que no era de los clientes, quedándose con las mismas. También elaboró documentos que no se ajustaban a la realidad para conseguir sus fines y obtener un lucro ilegitimo.

Los hechos concretos que llevó a cabo el acusado son los siguientes: 1.- En relación con D. Juan Pablo , Da. Rosana y D. Victor Manuel .

Estos clientes efectuaron diversas operaciones de adquisición de participaciones en fondos de inversión de MAPFRE INVERSIÓN, todas ellas con la intervención del acusado, suscribiendo la documentación que les presentaba éste y efectuándose el correspondiente cargo en la cuenta corriente. Con fechas 3 de enero y 2 de agosto de 2010 el acusado les hizo entrega de dos documentos denominados 'estados de posición', por él suscritos y con el sello de MAPFRE, en los que les informaba de la supuesta situación de sus inversiones a la fecha, por importes respectivos de 324.000 y 109.000 €. Los 'estados de posición' no respondían a la realidad ni se ajustaban al tipo de documentación que la entidad utiliza habitualmente en sus operaciones. El saldo habido en fondos de inversión titularidad de estos clientes a fecha 11-10-2011 era de 5.176,92 €.

MAPFRE restituyó el perjuicio real sufrido por los clientes, reponiendo a los mismos la cantidad de 350.415,08 €, remunerando intereses con arreglo a la rentabilidad media equivalente a la Deuda Pública Española correspondiente al periodo entre enero de 2007 y 1110-2011 mediante participaciones a su favor por dicho importe en FONDMAPFRE CORTO PLAZO F.I. El dinero que se quedó el querellado ascendió a 289.752,23 € (diferencia entre la inversión real en enero de 2007 más el dinero existente en cuenta corriente menos el reembolso percibido, el saldo de dicha cuenta corriente y el saldo de las participaciones en FONDMAPFRE GARANTIZADO 004 FI).

Los clientes y MAPFRE suscribieron un documento resarcitorio en 11-102011 que recoge estos extremos.

2.- En relación con D. Aquilino .

Este cliente efectuó con la intervención del acusado, con quien mantenía una estrecha relación de confianza, diversas operaciones de inversión en la entidad, por total importe de 360.000 €, recibiendo en todos los casos como justificantes de las entregas unos documentos denominados 'cuestionario solicitud seguro de vida', entregados y suscritos por el acusado, que no respondían a la realidad ni se ajustaban a los modelos oficiales de MAPFRE habitualmente empleados para la formalización de operaciones de compra de participaciones de fondos de inversión o para la contratación de seguros de vida. Las operaciones llevadas a cabo fueron en concreto: * Entrega al Sr. Jaime en fecha 30 de abril de 2009, a fin de constituir el producto denominado un Millón Vida a un año, un importe de 30.000 €.

* Entrega al Sr. Jaime en fecha 26 de mayo de 2009, a fin de invertir en un fondo de inversión modalidad Fondmapfre Bolsa F.I, un importe de 55.000 €.

* Entrega al Sr. Jaime en fecha 21 de agosto de 2009, a fin de invertir en un fondo de inversión modalidad Mapfre Fondtesoro, un importe de 10.000 €.

* Entrega al Sr. Jaime en fecha 5 de octubre de 2009, a fin de constituir el producto denominado un Millón Vida a un año, un importe de 10.000 €.

* Entrega al Sr. Jaime en fecha 23 de octubre de 2009, a fin de invertir en un fondo de inversión modalidad Fondmapfre Bolsa F.I., un importe de 90.000 €.

* Entrega al Sr. Jaime en fecha 4 de diciembre de 2009 a fin invertir en un fondo de inversión modalidad Fondmapfre Renta F.I., un importe de 55.000 €.

* Entrega al Sr. Jaime en fecha 18 de febrero de 2010, a fin de constituir el producto denominado un Millón Vida a un año, un importe de 20.000 €.

* Entrega al Sr. Jaime , en fecha 3 de marzo de 2010, a fin de constituir el producto denominado un Millón Vida a un año, un importe de 60.000 €.

* Entrega al Sr. Jaime , en fecha 29 de abril de 2010, a fin de invertir en un fondo de inversión modalidad Mapfre Fondtesoro F.I, un importe de 30.000 €.

En ninguno de los casos ingresó el acusado el dinero a favor de MAPFRE, de modo que no existía saldo alguno en productos de las entidades del Grupo MAPFRE a favor del Sr. Aquilino .

El acusado ofreció al cliente verbalmente una rentabilidad del 10% semestral (20% anual) y le abonó determinadas cantidades mediante su ingreso en metálico en cuentas corrientes de las que el Sr. Aquilino era titular, que en total ascendieron a 30.168,00 €: MAPFRE restituyó el perjuicio real sufrido por el cliente, abonándole las cantidades que entregó al acusado y no invertidas en productos de MAPFRE (360.000 €), más la rentabilidad equivalente a la de la deuda pública española en el periodo de cada una de las operaciones ya detalladas, desde la fecha de su efectiva realización hasta 19-01-2012, deduciéndose las cantidades realmente percibidas por el Sr. Aquilino en concepto de rentabilidad, resultando un importe total de 388.920 €, que es el total perjuicio sufrido por las querellantes, de los cuales 259.280,00€ corresponden a MAPFRE INVERSIÓN y a MAPFRE VIDA 129.640,00 €. El dinero del que se apropió el querellado ascendió a 323.832 € (diferencia entre la inversión real del cliente (360.000 €) y los intereses que el querellado abonó al cliente (36.168 €).

3.- En relación con Doña Carlota .

La Sra. Carlota contrató un Seguro de Vida modalidad Millón Vida (350) (n° de póliza NUM002 ) con fecha de efecto 2 de marzo de 2007, fecha de vencimiento 2 de marzo de 2008 y con una prima única abonada por importe de 39.000 €, con la intervención del acusado, con quien además mantenía una estrecha relación de confianza por tratarse de su yerno.

Además, en octubre de 2009 le entregó un total de 24.000 € mediante transferencia a la cuenta de éste en Caja Madrid n° NUM003 para su inversión en MAPFRE, si bien el acusado no le entregó documentación alguna acreditativa de la inversión.

En abril de 2010 el acusado le entregó, como había hecho en ocasiones anteriores, un documento firmado por él y denominado 'estado de posición' en el que figuraba una inversión total de 63.000 € en MAPFRE FONDTESORO F.I.

La Sra. Carlota percibió las siguientes cantidades vía transferencia a su cuenta corriente en CAJA RURAL, en concepto de supuestos rendimientos abonados por parte del Sr. Jaime : Ni en fondos de inversión ni en seguros de vida había saldo a favor de la señora Carlota ni existían productos en vigor de su titularidad desde 2005.

1. Respecto de la supuesta póliza n° NUM004 , modalidad 'Renta al 4%' por importe de 36.000 €, con fecha de efecto inicial 1 de febrero de 2006 y fecha de vencimiento el 1 de febrero de 2007: a. La indicada modalidad de póliza no existe en MAPFRE.

b. El número de póliza consignado corresponde al de otro cliente y en una modalidad que nada tiene que ver con la supuestamente contratada por la Sra. Carlota . La póliza que corresponde al número indicado se comercializa por MAPFRE CAJA MADRID VIDA, y no por MAPFRE VIDA, exclusivamente a través de las oficinas de Caja Madrid (ahora Bankia).

c. La póliza real a la que corresponde el n° indicado consta como anulada por impago el 31 de agosto de 2009 y corresponde a un cliente con residencia en Arganda del Rey (Madrid).

d. El citado documento no se corresponde con ninguno de los formatos empleados habitualmente por MAPFRE VIDA, en la contratación de pólizas cuyo membrete figura en el mismo, ni por ninguna otra entidad del Grupo MAPFRE, no tratándose ni siquiera de un proyecto de póliza y que tampoco está suscrito por el tomador y sólo aparentemente por el Sr. Jaime con el sello genérico de MAPFRE.

e. La supuesta operación no se llegó a efectuar nunca en la entidad y el importe de la supuesta prima pagada por la Sra. Carlota no fue ingresado en ninguna de las entidades del Grupo MAPFRE.

2. En relación con la supuesta póliza n° NUM002 modalidad Millón Vida (350) por Importe de 39.000 €, con fecha de efecto inicial 2 de marzo de 2007 y fecha de vencimiento el 2 de marzo de 2008, y que supuestamente se habría contratado tras el vencimiento de la póliza indicada en el apartado anterior: a. Dicha póliza, aun cuando el formato del documento sí se corresponde en este caso con los utilizados por MAPFRE VIDA para esta modalidad, no llegó a formalizarse nunca, ni su prima fue ingresada en MAPFRE VIDA ni en ninguna otra entidad del Grupo MAPFRE, por lo que consta como 'anulada en oficina sin efecto' en fecha 2 de marzo de 2007 es decir, el mismo día que aparentemente se contrató.

b. El documento aportado no figura suscrito por el tomador ni por persona de MAPFRE identificada.

3. En relación con la entrega de 24.000 € al acusado, dicho importe no se ingresó en ninguna entidad del Grupo MAPFRE ni se formalizó producto alguno a nombre de la Sra. Carlota .

4. En relación al documento denominado 'Estado de Posición', no responde a la realidad, habida cuenta de lo siguiente: a. Está realizado sobre membrete de MAPFRE MUTUALIDAD, entidad que no comercializa fondos de inversión, aun cuando se hace constar la denominación de ésta última al pie del documento con un sello genérico de MAPFRE y suscrito aparentemente por el Sr. Jaime .

b. En la fecha que se indica en el documento, 1 de abril de 2010, la Sra. Carlota no disponía de inversión alguna en ningún fondo de inversión de los comercializados por MAPFRE, aunque en el documento se menciona MAPFRE FONDTESORO F.I., con un importe de 63.000 €.

c. Dicho importe de 63.000 € integraría todas las inversiones de la Sra. Carlota en MAPFRE, sean en seguros de vida o en fondos de inversión, lo que tampoco podría haber hecho constar MAPFRE en un documento que refundiese todo ellos y menos sin desglose explicativo.

MAPFRE restituyó el perjuicio real sufrido por el cliente, abonándole las cantidades percibidas por el acusado y no invertidas en productos de MAPFRE, que ascendían a la cantidad de 54.000 €, [resultantes del redondeo de deducir de la suma invertida (60.000 €) los 'intereses' que el querellado le fue abonando (6.020 €)].

Todo ello quedó recogido con detalle en el acuerdo resarcitorio suscrito en fecha 14 de mayo de 2014 entre MAPFRE y la Sra. Carlota .

4.- En relación con D. Oscar y Dª. María Luisa .

Efectuaron distintas operaciones con MAPFRE INVERSIÓN, todas ellas con la mediación del acusado, y éste, sin su conocimiento ni consentimiento, efectuó tres reembolsos en los productos, por los importes y en las fechas que constan a continuación: Dichos reembolsos fueron tramitados por el acusado y abonados en una cuenta titularidad de los clientes, cuya apertura desconocían, que era gestionada por el acusado. El día 10 de junio el Sr. Jaime presentó a la firma al Sr. Oscar un documento de Caja Madrid de ingreso en efectivo en la cuenta del acusado por importe de 57.500 €, que se correspondía con la salida del mismo importe de la cuenta de los Sres. Oscar , entregándoles como justificante un documento denominado 'estado de posición' que, a pesar de llevar el sello de MAPFRE, no se correspondía con ningún documento que se utilice en la práctica por ésta. El saldo facilitado por Caja Madrid de dicha cuenta ascendía a 35,33 €.

Además de los indicados reembolsos, con fecha 13 de abril de 2009 se efectuó un reembolso por importe neto de 3.364 € a una cuenta de los clientes, tramitado igualmente por el acusado y que, según entendieron, correspondía a la indemnización por baja médica del seguro de asistencia sanitaria contratado con MAPFRE, prestación que tramitó el Sr. Jaime , a quien facilitaron la documentación oportuna para ello.

El saldo en todos los fondos de inversión de los clientes era de cero euros.

MAPFRE restituyó el perjuicio real sufrido y abonó mediante transferencia la cantidad de 57.509,02 € más 3.364 C de la supuesta indemnización, lo que hace un total de 60.873,02 €, que es la cantidad que se quedó el acusado. Como además se abonaron los intereses equivalentes a la Deuda Pública española en el mismo período que ascendían a 10.280,98 €, el importe total satisfecho fue de 71.154 €, que es el verdadero perjuicio sufrido por MAPFRE.

Estos hechos quedaron recogidos con detalle en el acuerdo suscrito en fecha 16 de mayo de 2011 entre MAPFRE y el Sr. Oscar y la Sra. María Luisa .

5.- En relación con Dª. Camila y D. Jose Pedro : Estos clientes realizaron, entre otras, las siguientes operaciones con la intervención del acusado: * FONDMAPFRE BOLSA F.I. (cuenta NUM005 ), titularidad del Sr. Jose Pedro , adquiriendo participaciones por importe de 20.000 € en fecha 16 de abril de 2008.

* FONDMAPFRE GARANTIZADO 904 (cuenta NUM006 ), titularidad de la Sra. Camila , adquiriendo participaciones por importe de 46.000 € en fecha 2 de marzo de 2009.

Por indicación del acusado ordenaron el reembolso total de ambos productos y transfirieron el dinero a la cuenta del acusado, Caja Madrid n° NUM003 : 44.576,81 € el 10 de febrero de 2010 y 16.000 € el 28-10-2010, para suscribir una póliza de seguro de MAPFRE VIDA modalidad TRIPLE ACCIÓN, entregándoles el Sr. Jaime , como justificante de tal operación un documento de 'SOLICITUD TRIPLE ACCIÓN' sin n° de orden, en el cual consta el sello de la Entidad y la firma de la Sra. Camila , que resultó no responder a la realidad dado que las cantidades jamás llegaron a ser ingresadas en MAPFRE y, por tanto nunca, se formalizó ningún producto a favor de los clientes.

El acusado les indicó que había ingresado el dinero recibido en una póliza de seguro de vida de ahorro emitida por la entidad Generali Seguros pero ésta les facilitó en fecha 8 de junio de 2011 un certificado en el que se indica que no existe ninguna póliza en vigor a su nombre.

MAPFRE restituyó el perjuicio real sufrido por el matrimonio, abonando la cantidad correspondiente al importe real entregado por el matrimonio al acusado, es decir, 60.000 €, que es la cantidad de la que éste hizo suya, más los intereses equivalentes a la deuda pública española en el periodo correspondiente, es decir 1.018 €, resultando en definitiva un importe total de 61.018 €.

Estos hechos quedaron recogidos con detalle en el acuerdo suscrito en fecha 28 de junio de 2011, entre MAPFRE y la Sra. Camila y el Sr. Jose Pedro .

6.- En relación con Don Carlos y Da. Marina .

En fecha 14 de julio de 2006 se reembolsó un fondo de inversión a la cuenta corriente de los clientes en Caja Madrid por importe neto de 58.591,91 €, que fueron dispuestos en efectivo ingresándose un total de 58.490 € a favor del acusado en fecha 18 de julio de 2006 en su cuenta corriente en la misma entidad.

De dicha cantidad, 6.000 € los destinó el acusado al pago de la prima de la póliza de seguro n° NUM007 , modalidad Unit Link Ahorro, cuya tomadora y asegurada era Doña Marina y que posteriormente fue rescatada por ella misma en febrero de 2007, reteniendo en su poder el Sr. Jaime 52.490 € que nunca devolvió a los clientes. El acusado les entregó dos documentos que no se correspondían con la realidad sino que aparentaban la contratación de una póliza de seguro de vida n° NUM008 , modalidad 'Millón Vida a 8 años y un día', en la que figuraba como tomadora Doña Marina .

El 11 de septiembre de 2007 el Sr. Carlos dispuso de su cuenta en Caja Madrid de 60.000 € en efectivo que entregó al acusado para formalizar una inversión con MAPFRE que nunca llegó a realizarse, reteniendo el acusado ese dinero. El total que hizo suyo el acusado fue de 112.490 €. El acusado abonó a los clientes el importe de 42.180 € en concepto de rentabilidades derivadas de su inversión.

D. Joaquín y Da Almudena entregaron un cheque al acusado en fecha 7 de abril de 2008 por 27.500 € para suscribir participaciones en un fondo de inversión de su titularidad, provenientes del reembolso de sus participaciones DE FONDMAPFRE BOLSA F.I. (cuenta NUM009 ), en fecha 3 de septiembre de 2007, mediante la orden de compra de valores n° NUM010 . Esta cantidad nunca se ingresó en MAPFRE a nombre de Don Joaquín ni de su esposa Doña Almudena .

MAPFRE procedió a restituir el perjuicio real sufrido por los clientes, entregando a los mismos, mediante transferencia a la cuenta de su titularidad, la cantidad neta real invertida a la fecha de las apropiaciones descritas anteriormente (112.490 €) más la rentabilidad equivalente a la Deuda Pública española por el período transcurrido desde entonces hasta la fecha de firma del acuerdo al que posteriormente se hace referencia (19.510 €) y deduciendo la cantidad que el Sr. Jaime les abonó en concepto de supuestos intereses (42.180 €), resultando a pagar por MAPFRE la cantidad de 89.820 €. La suma que hizo suya el acusado asciende a 70.130 €.

MAPFRE abonó a D. Joaquín y a la Sra. Almudena mediante transferencia a la cuenta de su titularidad,la cantidad de 27.500 € más la rentabilidad equivalente a la Deuda Pública española por el período transcurrido desde entonces hasta la fecha de firma del acuerdo y que ascendía a 2.797 €, resultando en definitiva un importe total de 30.297 €.

Los clientes suscribieron un acuerdo resarcitorio en fecha 6 de abril de 2011 que recoge estos extremos.

7.- En relación con D. Nicanor .

Siguiendo las indicaciones del acusado, el 12 de julio de 2005 el Sr. Nicanor traspasó la totalidad del saldo desde un fondo de inversión gestionado por SANTANDER GESTIÓN DE ACTIVOS, denominado EXTRADINERO BANESTO FIAM, para suscribir un F.I. denominado FONDMAPFRE RENTA MIXTO (solicitud de traspaso n° NUM011 ) resultando un importe neto traspasado de 200.183,42 €.

Asimismo, por indicación del Sr. Jaime , suscribió una orden de reembolso periódico mensual en fecha 7 de septiembre de 2005 por importe de 600 € netos que se abonarían en una cuenta titularidad del cliente en Cajasur n° NUM012 . El acusado le había informado de que se trataba de la rentabilidad generada por su inversión en MAPFRE. Dichos reembolsos, que inicialmente eran por importe neto de 600 € hasta febrero de 2007, a partir de dicha fecha pasaron a ser de 650 € netos y a partir de marzo de 2008 pasaron a ser de 700 € netos mensuales. Desde marzo de 2010 fue el propio acusado quien le ingresaba en la cuenta de Cajasur la indicada cantidad de 700 € netos mensuales hasta enero de 2011 fecha en que cesaron dichos pagos.

El acusado ordenó, sin conocimiento ni consentimiento del cliente, numerosos movimientos en fondos de inversión de la titularidad de éste, que incluyeron disposiciones realizadas por el Sr. Jaime para sí mismo.

El Sr. Nicanor únicamente tuvo conocimiento, pues, de los reembolsos mensuales descritos en el apartado anterior y de un reembolso concreto de fecha 10 de diciembre de 2009 que por importe de 7.400 € precisó para la adquisición de una furgoneta, convencido de que esas cantidades eran la rentabilidad que MAPFRE le abonaba por su inversión.

Con fecha 14 de enero de 2008 el Sr. Nicanor entregó 18.000 € en efectivo al Delegado de MAPFRE de la Oficina de Campohermoso, Carlos Manuel , para que éste a su vez lo entregase al acusado y se invirtiesen en FONDMAPFRE BOLSA F.I. El acusado suplantó la firma del cliente en la orden de compra de valores n° NUM013 , tramitándola a continuación.

MAPFRE repuso el perjuicio causado al Sr. Nicanor y abonó el importe neto de su inversión en MAPFRE, deducidos los reembolsos periódicos mensuales percibidos así como el reembolso de fecha 10 de diciembre de 2009 y añadiendo la rentabilidad que hubiera tenido dicho capital neto invertido en Deuda Pública Española de similar duración, resultando en definitiva un importe total de 217.773 €, si bien descontando asimismo un total de 1.400 € que MAPFRE estuvo satisfaciendo al cliente desde que se descubrió la incidencia hasta la fecha de formalización del acuerdo resarcitorio suscrito, de modo que la cantidad abonada por MAPFRE supuso un total de 216.373 €. La cantidad que el acusado incorporó a su patrimonio asciende a 169.033,42 €.

El cliente suscribió con MAPFRE un acuerdo resarcitorio en fecha 6 de abril de 2011 que recoge estos extremos.

8.- En relación con D. Marco Antonio y Da. Paula .

Llevaron a cabo varias operaciones de inversión en productos de MAPFRE con intervención del acusado, quien les entregó un documento denominado 'Estado de posición NUM014 ' que no se ajustaba al tipo de documentos empleados por la Entidad. Las cifras que constan en el mismo tampoco se correspondían con la realidad, toda vez que el saldo habido en fondos de inversión era de cero euros. La inversión de los clientes ascendía en fecha 27 de junio de 2007 a 114.000 € y de dicho importe únicamente habían reembolsado 100.000 € en marzo de 2009 que fueron ingresados en la cuenta de titularidad de los clientes en CajaMar.

MAPFRE procedió a restituir el perjuicio real sufrido por los clientes como consecuencia de los mencionados hechos, reponiendo mediante transferencia a los mismos la cantidad de 14.000 €, que es la cantidad que hizo suya el acusado, más los intereses equivalentes a la Deuda Pública española en el período en que la inversión de los clientes debería haber estado en MAPFRE, que ascendían a 8.406 €, resultando en definitiva un importe total de 22.406 €.

Estos hechos quedaron recogidos con detalle en el acuerdo suscrito en fecha 17 de mayo de 2011 entre MAPFRE y los clientes.

9.- En relación con D. Basilio , Da Soledad y D. Bienvenido .

El acusado dispuso de fondos aportados por estos clientes sin su consentimiento, realizando reembolsos de fondos de inversión que el acusado había tramitado sin conocimiento ni consentimiento de los dientes. Dado que el acusado había restituido a los clientes la cantidad de 13.000 € mediante sendos ingresos en su cuenta corriente en Caja Madrid en fechas 14 de enero de 2009 por importe de 10.000 y 16 de enero de 2009 por importe de 3.000 €, las cantidades de las que dispuso para sí el Sr. Jaime sin conocimiento ni consentimiento de los clientes ascendían a 102.000 €.

MAPFRE restituyó el perjuicio real sufrido por los clientes, abonando a los mismos mediante transferencia la cantidad de 102.000 €, equivalente a la cantidad neta de la que habría dispuesto indebidamente el acusado, más la rentabilidad equivalente a la de la Deuda Pública Española correspondiente al período en que cada importe debió estar ingresado en MAPFRE y que ascendía a 10.746 €, resultando en definitiva un importe total de 112.746 €.

Estos hechos quedaron recogidos con detalle en el acuerdo suscrito en fecha 18 de mayo de 2011 entre MAPFRE y los clientes.

10.- En relación con D. Cosme y Da Angelina .

Siguiendo las indicaciones del acusado, invirtieron 12.000 € en fondos de inversión de MAPFRE, en concreto en FONDMAPFRE G901, en 16-10-2009, mediante cargo en la cuenta corriente de CajaMar.

Los fondos fueron reembolsados en fecha 27 de octubre de 2010 y el acusado tramitó y ordenó el abono del importe neto resultante de 5.356,08 € en ambos casos en la cuenta corriente bancaria de la titularidad de la hija de los Sres. Cosme Paula , Genoveva , en Caja Madrid. De dicha cuenta Genoveva , por indicación de Jaime , ordenó la transferencia de 10.712,16 € a la cuenta n° NUM003 de la titularidad del acusado. Como no se llegó a realizar ninguna operación con MAPFRE con el producto del reembolso de los fondos de inversión, MAPFRE hubo de reponer el perjuicio real sufrido por los clientes mediante la suscripción de participaciones de la titularidad de éstos por el importe que correspondía hasta la reposición de los 12.000 € que indebidamente se reembolsaron. La cantidad que hizo suya el acusado fue de 10.712,16 €.

Estos hechos quedaron recogidos con detalle en el acuerdo suscrito el día 16 de mayo de 2011 entre MAPFRE y el Sr. Cosme y la Sra. Angelina .

El perjuicio causado a MAPFRE INVERSIÓN por la actuación del Sr. Jaime , con relación a estos clientes asciende a 9.911,92 €, que es la resultante del valor de las participaciones que cada uno de los clientes suscribió en los fondos indicados en la fecha del acuerdo, 16 de mayo de 2011.

11.- En relación con D. Luis Alberto y Da. Susana .

Efectuaron distintas operaciones con la intervención del acusado, suscribiendo participaciones en diversos fondos de inversión desde los que se tramitaron por el Sr. Jaime varios reembolsos, respecto de los cuales manifestaron su conformidad, excepto con dos cuyo importe total asciende a 23.894,34 euros.

Los citados reembolsos fueron transferidos a una cuenta que los clientes desconocían tener en Caja Madrid, que era gestionada por el acusado, quien dispuso en dos ocasiones de 11.000 €. El saldo en dicha cuenta ascendía a 1.892,13 €. Los clientes asimismo entregaron en efectivo al acusado 10.000 € en fecha 4 de agosto de 2010 para su inversión en el fondo de inversión MAPFRE FONDTESORO, que nunca fue ingresado en MAPFRE. El acusado les abonó directamente 3.500 € en verano de 2010, en concepto de rentabilidad.

MAPFRE repuso el perjuicio real sufrido por los clientes, cifrado en 37.684,87 €, resultantes de la cantidad de 36.589 €, que corresponde a la inversión neta efectuada realmente por los mismos (calculada en función de que los clientes sostenían que habían invertido en productos a tipo de interés fijo), más los intereses equivalentes a la Deuda Pública española en el mismo período que ascendían a 6.488 € lo que hizo un total de 43.077 €, menos 3.500 € percibidos directamente del acusado en concepto de rendimientos de la inversión y deduciendo asimismo el saldo existente en la cuenta de Caja Madrid citada que asciende a 1.892,13 €.

Estos hechos quedaron recogidos con detalle en el acuerdo suscrito en fecha 6 de abril de 2011 entre MAPFRE y el Sr. Luis Alberto y la Sra. Susana .

12.- En relación con D. Antonio y su esposa Da. Andrea .

Concertaron desde 2005 numerosas operaciones con la intervención del acusado en la creencia de haber invertido en la entidad por él representada las siguientes cantidades: * 116.000 € en una póliza de seguro de vida n° NUM015 modalidad Millón Vida con fecha de efecto inicial 14 de enero de 2008 y vencimiento el 14 de enero de 2009 siendo tomador y beneficiario en caso de supervivencia el Sr. Antonio .

* 150.500 € en otra póliza de seguro de vida n° NUM016 , modalidad Millón Vida 1 año, con fecha de efecto inicial 23 de febrero de 2010 y vencimiento el 23 de febrero de 2011, siendo tomadora y beneficiaría en caso de supervivencia la Sra. Andrea .

* 40.000 € en un fondo de inversión, si bien disponen de una póliza de seguro de vida n° NUM017 , modalidad Confianza 4,5%, en la que consta la prima abonada por ese importe, con fecha de efecto el 6 de septiembre de 2010 y vencimiento el 7 de octubre de 2014. El acusado les entregó la documentación como justificante de la inversión.

El acusado entregó a los clientes unos 'estados de posición' que supuestamente acreditaban las cantidades que tenían invertidas en MAPFRE junto con la rentabilidad esperada. Estos 'estados de posición' no respondían a la realidad en cuanto a sus condiciones y tampoco se ajustaban a la documentación utilizada por MAPFRE ni a las propias condiciones particulares facilitadas a los clientes. Los importes indicados, que incluirían la esperada rentabilidad acumulada de la inversión, tampoco se correspondían con la realidad pues todos los productos están rescatados o reembolsados siendo el saldo cero y todas las pólizas de seguro de vida contratadas por el matrimonio constaban sin efecto, bien por vencimiento o bien por rescate. En definitiva, no constaba en MAPFRE ningún saldo a favor de dichas personas en ningún producto.

La cantidad neta invertida realmente por los clientes y que retuvo el acusado ilegítimamente ascendía a 198.840 €.

De dicha cantidad, 172.891,38 € deberían haber estado invertidos en seguros de vida modalidad Millón Vida a 1 año y 25.948,62 € en fondos de inversión, que se corresponden respectivamente al capital principal de cada uno de los estados de posición falsos. De este modo de la cantidad apropiada ha debido responder MAPFRE INVERSIÓN en la suma de 172.891,38 € y MAPFRE VIDA en la 25.948,62 €.

MAPFRE restituyó el perjuicio real sufrido por los clientes, abonando mediante transferencia la cantidad de 198.840 € más la rentabilidad equivalente a la de la Deuda Pública Española correspondiente al período en que cada importe debió estar ingresado en MAPFRE y que ascendía a 51.945 €, resultando en definitiva un importe total de 250.785 €, de los que corresponden a MAPFRE VIDA 218.057,56 € y a MAPFRE INVERSIÓN 32.727,44 €.

Estos hechos quedaron recogidos con detalle en el acuerdo resarcitorio suscrito en fecha 18 de mayo de 2011 entre MAPFRE y el Sr. Antonio y la Sra. Andrea .

13.- En relación con Da. Felicisima y D. Felix .

Efectuaron varias operaciones con la mediación del acusado y en concreto la adquisición de participaciones en FONDMAPFRE GARANTIZADO 011 F.I. (cuenta NUM018 ), titularidad de la Sra. Felicisima , en el que adquirió participaciones por importe de 55.000 € en fecha 22 de noviembre de 2010. Asimismo, entregaron al acusado en metálico 3.000 € a fin de ser reinvertidos, sin que éste les facilitase recibo o documento alguno.

El saldo en mayo de 2011 ascendía a 51.908,51 € con 4707,136515 participaciones.

Además, entregaron al acusado otros 20.600 € para otro fondo de inversión y éste les entregó una orden de compra de fecha 25 de noviembre de 2010, n° NUM019 , que no se correspondía con ninguna operación real, con el sello de MAPFRE FAMILIAR, entidad del Grupo que no se encarga de la gestión de fondos de inversión.

Ni los 20.600 € ni los 3.000 € tuvieron entrada en MAPFRE, de modo que no hay ningún fondo de inversión ni seguros de vida a nombre de la Sra. Felicisima y/o el Sr. Felix por estos importes.

MAPFRE restituyó el perjuicio real sufrido por los clientes mediante transferencia de la cantidad neta invertida por estos a través del Sr. Jaime , 58.000 (dado que asumió los 3.000 € entregados en metálico), más las minusvalías generadas en el reembolso indebido de 8 de noviembre de 2010, y que suponía 8.950,88 €, más la rentabilidad equivalente a la Deuda Pública española en plazo similar, 3.031,12 €, resultando en definitiva un importe total de 69.991 €, así como a suscribir participaciones en FONDMAPFRE CORTO PLAZO F.I., por valor de 3.000 €. El perjuicio causado a MAPFRE INVERSIÓN por la actuación del Sr. Jaime en relación a estos clientes asciende a 18.521,59 €.

Estos hechos quedaron recogidos con detalle en el acuerdo suscrito en fecha 16 de mayo de 2011 entre MAPFRE y el Sr. Felix y la Sra. Felicisima .

14- En relación con D. Ramón y Da, Teresa .

Efectuaron distintas operaciones en la entidad, todas ellas con la intervención del acusado, y así contrataron la póliza de seguro de vida n° 2903162, que fue rescatada en fecha 5 de junio de 2009, generando un líquido de 30.725,74 €, abonado en una cuenta de Caja Madrid a nombre de los clientes, quienes desconocían su existencia y no llegaron a disponer de ningún saldo de la misma en ningún momento, siendo el acusado quien gestionaba esa cuenta. El acusado dispuso para si de 20.000 € en fecha 9 de junio de 2009 y constituyó dos imposiciones a plazo fijo (IPF) por importes de 5.000 € cada una, una a nombre del Sr. Ramón y otra a nombre de la Sra. Teresa . El saldo facilitado por Caja Madrid de dicha cuenta ascendía a 997,36 €.

MAPFRE restituyó el perjuicio real sufrido por los clientes, abonando mediante transferencia la cantidad de 20.000 €, que correspondían a la diferencia entre el valor de rescate de la póliza y el importe que constaba a su nombre en productos contratados en Caja Madrid, más los intereses equivalentes a la Deuda Pública española en el mismo período, que ascendían a 242 €, resultando en definitiva un importe total de 20.242 €, que es el perjuicio causado a MAPFRE VIDA.

Estos hechos quedaron recogidos con detalle en el acuerdo suscrito en fecha 16 de mayo de 2011 entre MAPFRE y el Sr. Ramón y la Sra. Teresa , 15.- En relación con D. Luis Pedro y Da. Berta .

Por indicación del acusado dispusieron del importe que tenían invertido en fondos de inversión de SANTANDER GESTIÓN DE ACTIVOS, por un total de 50.000 €, para destinar tal importe a fondos de inversión gestionados por MAPFRE. El acusado les facilitó un documento denominado 'ESTADO DE POSICIÓN', suscrito por él y con un sello de MAPFRE, en el que se reflejaba que el saldo en el fondo MIX FONDMAPFRE RENTA MIXTO F.I., compuesto de dos operaciones, era de 50.000 €. El citado documento no se correspondía con los documentos de tal carácter utilizados por MAPFRE y la información que en el mismo se consigna no se ajusta a la realidad.

De hecho, las operaciones que realmente se efectuaron fueron las siguientes: a) Suscripción de participaciones en FONDMAPFRE RENTA MIXTO F.I. por importe de 35.133,70 €, en fecha 23 de septiembre de 2008.

b) Suscripción de participaciones en FONDMAPFRE RENTA MIXTO F.I. por importe de 12.186,48 € en fecha 24 de septiembre de 2008, Lo que suponía un total invertido de 47.320.18 €. En consecuencia, la cantidad de la que se apropió el querellado mediante esta falsificación del estado de posición fue de 2.649,82 €.

A fecha 28 de junio de 2011 el valor de las participaciones ascendía a un total de 48.319,37 €.

MAPFRE anuló las operaciones realizadas en FONDMAPFRE RENTA MIXTO F.I. y abonó al Sr. Luis Pedro y a la Sra. Camila la cantidad realmente invertida de 47.320,18 €, más 4.330,18 € en concepto de rentabilidad equivalente a la obtenida por la deuda pública española en periodo similar, resultando en definitiva un importe total de 51.650,36 €,.

El perjuicio causado a MAPFRE INVERSIÓN por la actuación del Sr. Jaime , en relación a estos clientes asciende a 3.596,17 €.

Estos hechos quedaron recogidos con detalle en el acuerdo suscrito en fecha 28 de junio de 2011 entre MAPFRE y los clientes.

16.- En relación con D. Anton y Da. Esther : Efectuaron varias operaciones con la mediación del acusado. En fecha 22 de julio de 2010, para invertirlos en un F.I denominado FONDMAPFRE 007, le entregaron la cantidad de 10.000 € en efectivo y a cambio el Sr.

Jaime les entregó como justificante una orden de compra de valores de MAPFRE INVERSIÓN n° NUM020 .

El dinero no llegó nunca a invertirse en la entidad y la citada orden de compra de valores no se correspondía con ninguna operación efectuada.

El acusado les entregó en diciembre de 2007 un documento denominado 'estado de posición' por importe de 90.000 € que, a pesar de llevar el sello de MAPFRE, no se correspondía con ningún documento de dicha entidad. En los movimientos de los fondos de inversión de los clientes se habían producido minusvalías y gastos que el acusado no descontó en el saldo del indicado documento. Pese al citado documento, lo cierto es que en diciembre de 2007 Jaime tramitó un reembolso total de los fondos de inversión de los clientes transfiriéndose los 85.260,33 € netos que realmente había a la cuenta corriente titularidad del cliente en Caja Madrid. En dicha cuenta con fecha 9 de diciembre de 2007 hubo dos disposiciones por importes de 2.166 € y 82.749 €, operaciones todas ellas que el cliente desconocía y cuyo importe no percibió.

En marzo de 2009, al reclamar al acusado la situación de sus inversiones, éste ingresó 78.000 € en FONDMAPFRE CORTO PLAZO a favor del Sr. Anton , tramitando en fecha 20 de marzo de 2009 la orden de compra de valores n° NUM021 aparentemente suscrita por la Sra. Esther . De esta cantidad el cliente dispuso en fecha 29 de abril de 2009 tramitándose la orden de venta n° NUM022 aparentemente suscrita por la Sra.

Esther y abonándose en una cuenta de La Caixa.

En consecuencia, entre el valor real de las participaciones que los clientes tenían en diciembre 2007 y el importe consignado en el estado de posición falsificado antes citado, existe una diferencia de 4.739,67 €. Por otro lado, entre el reembolso no consentido de diciembre de 2007 por importe de 85.260,33 € y el importe recuperado por los clientes en abril de 2009 por importe de 78.000 € existe una diferencia de 6.915 €, por lo que sumando ambas cifras se alcanzaron 11.654,67 €. Si le añadimos los 10.000 € mencionados anteriormente la diferencia entre lo invertido en realidad por los clientes y el saldo existente en MAPFRE asciende a 21.654,67 €.

MAPFRE indemnizó a los clientes en el perjuicio real sufrido, abonándoles mediante transferencia la cantidad de 21.654,67 € más los intereses equivalentes a la Deuda Pública española en el período en que habrían estado invertidos que ascendían a 5.670,33 €, resultando en definitiva un importe total de 27.325 €, de los que corresponden a MAPFRE VIDA 2.732 € y a MAPFRE INVERSIÓN 24.593 €.

Estos hechos quedaron recogidos con detalle en el acuerdo suscrito en fecha 17 de mayo de 2011 entre MAPFRE y el Sr. Anton y la Sra. Esther .

17.- En relación con D. Fulgencio y Da Regina : Efectuaron diversas contrataciones tanto de seguros de vida como de fondos de inversión, todos ellos con la intervención del acusado, a quien habían indicado diversas condiciones para la contratación. En relación con participaciones en FONDMAPFRE RENTA MIXTO F.I. (cuenta NUM023 ) y en MAPFRE FONDTESORO L.P.

recibieron del querellado varios documentos denominados 'estados de posición' firmados por él y con un sello de MAPFRE en los que se indicaba el supuesto valor a una fecha de las participaciones en el fondo. Dichos documentos no responden a la realidad y no se corresponden con la documentación habitualmente empleada para la adquisición de participaciones de fondos de inversión de MAPFRE., Como consecuencia de los hechos descritos, el acusado hizo suyo un total de 1.427.977,32 €, generando un perjuicio de 1.394.544,07 € a MAPFRE INVERSIÓN y de 370.671,56 € a MAPFRE VIDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de varios delitos: A) En primer lugar, integran un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal (redacción posterior a la reforma de 2003, que se corresponde con el actual art. 253), en relación con el art.

250.1.6° y 7° (redacción previa a la reforma de 2010) y con el art. 74 del mismo texto legal.

El art. 252 CP, en la versión indicada, castiga a 'los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros' Son elementos constitutivos del delito en cuestión los siguientes: a) Una inicial posesión legítima del dinero que el sujeto activo tuviera a titulo de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; b) Un acto de apropiación o de disposición de lo recibido, dándole o aplicándolo a un destino distinto de aquél por el que se recibió; y c) El propósito de lucrarse, bien sea incorporando el dinero a su patrimonio o bien obteniendo de ello cualquier ventaja o beneficio.

Las dos modalidades comisivas descritas en el tipo, e integradas por los verbos 'apropiarse' o 'distraer', comprenden, según la STS 26 de febrero de 1998, tanto la apropiación en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena en el patrimonio del que obra con ánimo de lucro, como la gestión fraudulenta en la que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo delictivo la concurrencia del 'animus rem sibi habendi' sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona o, por decirlo de otro modo, el que consiste en saber lo que se hace y querer lo que se sabe.

De un modo más preciso, en relación a esta última modalidad del delito de apropiación, la STS de 7 de diciembre de 2001 precisa que en este caso 'la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto' con lo que 'el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero'.

La conducta descrita en el factum responde plenamente a las exigencias del tipo: a) El sujeto activo del delito recibe, en su condición de director de oficina de MAPFRE, diversas sumas que entregan los clientes en la creencia de que van a ser destinadas a inversiones de variada índole y, por tanto, por un título que producía la obligación de ingresarlas a disposición de la referida entidad y de devolverlas llegado el momento; b) Lejos de realizar dicho ingreso, el sujeto activo dispone a su antojo de las sumas recibidas hasta que son descubiertas sus irregularidades, sin devolver en ningún momento lo percibido; y c) Todo ello lo realiza con el propósito de lucrarse, que es inherente a la actuación descrita.

Dado el importe de lo apropiado (1.427.977,32 €), no hay dificultad alguna en apreciar la concurrencia de la circunstancia prevista en el art. 250.1, 6º del Código Penal vigente a la fecha de los hechos (especial gravedad del hecho, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia), tanto si se toma en consideración la cota de 36.000 euros que la jurisprudencia establecía en ese momento como si se atiende al umbral de 50.000 euros que rige tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

Se da, asimismo, la circunstancia prevista en el art. 250.1.7º del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, consistente en el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o en el aprovechamiento por el autor de su credibilidad empresarial o profesional. El acusado no actuaba en el tráfico como particular sino como legal representante de MAPFRE, lo que le proporcionaba una clara credibilidad profesional, siendo este dato determinante para que los numerosos perjudicados se decidieran a hacerle entrega de las sumas consignadas en el factum. El acusado no sólo se aprovechó de esta circunstancia sino también de la confianza que inspiraba a algunos de los clientes por su estrecha relación familiar o de amistad, según se hace constar en el relato de hechos probados. Sólo admitiendo la existencia -y el abuso- de la apuntada confianza que por su cargo -y, en ocasiones, también por su relación familiar o de amistad- tenía se explica que los distintos perjudicados se prestases a entregar las sumas, a menudo muy elevadas para una economía familiar. Es obvio que tales circunstancias facilitaron la comisión del acto ilícito de apoderamiento, por lo que resulta plenamente justificada la apreciación del subtipo agravado.

Al tratarse de una pluralidad de acciones típicas homogéneas en cuanto a su significado y cometidas por el acusado en un mismo contexto temporal surge el delito continuado, conforme al art. 74 CP y la jurisprudencia que lo interpreta (por todas, STS 228/2013 de 22 marzo y las que cita).

B) En segundo lugar, los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.2º y 74 CP, en el que incurrió el acusado al falsear -en las numerosas ocasiones reseñadas en el factum- mediante simulación documentos que en el tráfico mercantil tienen por objeto dejar constancia de las aportaciones efectuadas por los clientes, de las condiciones pactadas o del estado de su inversión.

Ambos delitos aparecen en concurso medial del art. 77 CP, dado que las falsedades iban dirigidas, por razones obvias, a facilitar las apropiaciones de fondos y su impunidad.



SEGUNDO.- Contrariamente a lo alegado por la defensa del acusado, los referidos delitos no pueden considerarse prescritos. Teniendo en cuenta que recae condena por delito de apropiación indebida agravada ( art. 250 CP), el plazo de prescripción a considerar es de 10 años ( art. 131.1 CP), que sin duda abarca, contando hacia atrás desde la fecha de la interposición de la querella (diciembre de 2016), la totalidad de los hechos ilícitos atribuidos al acusado. Alguna secuencia de hechos puntual se remonta más atrás en cuanto a su inicio (apartados 7 y 12 de los reseñados en el factum), pero ésto no justifica que se aprecie la prescripción porque en tales supuestos el acusado siguió realizando actos ilícitos a posteriori, dentro ya de los 10 años previos a la interposición de la querella.



TERCERO.- Tampoco puede ser acogida la queja que, en el trámite de informe y, por tanto, de forma poco ortodoxa, planteó la defensa del acusado sobre la falta de legitimación de Mapfre. Según argumentó, el acusado no se habría apropiado de fondos de dicha entidad sino de los inversores, pues las sumas percibidas no llegaron a ser ingresadas a disposición de la empresa. El alegato carece por completo de base puesto que los numerosos inversores reseñados en el factum hicieron entrega de sus fondos al acusado en atención a su condición de legal representante de dicha entidad mercantil y, por tanto, en la legítima y razonable creencia de estar invirtiendo en ella. En consecuencia, Mapfre merece sin lugar a dudas la consideración de perjudicada desde el momento en que, merced a las maniobras fraudulentas del acusado, no sólo dejó de ingresar sumas que iban destinadas a ella sino que se vio abocada a responder civilmente ante los clientes, sin perder de vista los nefastos efectos que este tipo de hechos suele provocar en la reputación y el buen nombre de la entidad.

Reconocida su condición de perjudicada, no cabe sino concluir que tenía plena legitimación para personarse como acusación particular, conforme a los art. 109 y 110 de la LECR.

A mayor abundamiento, la objeción es estéril porque el Ministerio Fiscal sostuvo en todo momento la acusación pública, habilitando en consecuencia al Tribunal para enjuiciar el hecho con independencia de que hubiera o no acusación particular personada.



CUARTO.- El Tribunal considera acreditados los hechos y la autoría del acusado tras la conjunta valoración de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), que permite tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia reconocida en nuestra Constitución.

En particular, resultaron determinantes para formar la convicción de la Sala las declaraciones testificales en el plenario de los numerosos clientes de Mapfre que se vieron perjudicados como consecuencia de los hechos atribuidos al acusado, reseñados en los distintos apartados en que se estructura el factum. Todos ellos vinieron a confirmar lo que previamente habían declarado en los acuerdos resarcitorios cerrados con la entidad de inversión, concretando en cada caso en qué consistió lo que hicieron y qué ocurrió con sus fondos.

De gran valor fue asimismo la testifical del legal representante de la entidad, D. Hilario , Director de los Servicios Jurídicos en la fecha de los hechos, quien vino a relatar de manera pormenorizada cómo se descubrieron las irregularidades, cómo se enfocó la investigación interna, los criterios tomados como referencia para dar por buenas las entregas en efectivo y, en definitiva, las conclusiones que alcanzaron una vez finalizadas las indagaciones.

La abundante documental obrante en autos contribuye a reforzar la convicción del Tribunal, pues encaja con lo manifestado por los anteriores testigos. En particular, cabe destacar los conjuntos documentales de los folios 69 y siguientes aportados con la querella, que reflejan las operaciones efectuadas, los documentos extendidos por el acusado, la situación de las distintas inversiones y los acuerdos resarcitorios firmados.

Por último, el propio acusado reconoció los hechos al ser interrogado por el Ministerio Fiscal, por más que apuntase que no actuó en beneficio propio y que no le cuadraba que faltase tanto dinero, lo que viene a confirmar definitivamente que son ciertos los hechos objeto de acusación.

En suma, el Tribunal dispone de prueba de cargo más que suficiente para tener por destruida la presunción de inocencia en todo lo que se consigna en el apartado de hechos probados.



QUINTO.- En la ejecución del delito no es de apreciar ni se alega en debida forma la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal.

La defensa del acusado interesó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas pero lo hizo por vía de informe y, por tanto, de manera incorrecta, ya que el momento procesal oportuno es el de las conclusiones definitivas. El informe, al versar sobre éstas, no puede ser empleado para solicitar pronunciamientos sobre puntos que, en puridad, no ha sido sometidos a decisión ( STS de 16-07-2011, recurso número 2507/2008). En consecuencia, lo relativo a la concurrencia de la atenuante quedó formalmente fuera del objeto del debate.

No obstante, tomando en consideración que las acusaciones se anticiparon, oponiéndose a la apreciación de la atenuante, y con la idea de dar cumplida respuesta, entraremos en el fondo, si bien adelantando que no concurren los presupuestos necesarios.

El art. 21.6 CP describe la atenuante en cuestión como 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Los requisitos para su aplicación son, según pacífica jurisprudencia, los siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado.

Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Como ocurre con todas las causas y circunstancias que extinguen o atenúan la responsabilidad criminal, es carga de quien las alega justificar que concurren los presupuestos necesarios. La defensa del acusado no identifica períodos concretos de paralización. Tan sólo alude a la duración global del procedimiento, por lo que el enfoque debilita de antemano la pretensión. Además, lo hace incluyendo en el cómputo el tiempo que la entidad perjudicada tardó en formular y presentar la querella, lo que supone un enfoque inadecuado de la cuestión, ya que según pacífica doctrina el dies a quo se sitúa en el acto de imputación.

Aclarado lo anterior, el examen de los autos revela lo siguiente: 1) La imputación se produjo en enero de 2017 (si nos atenemos al auto de incoación) y el auto de acomodación al procedimiento abreviado se dictó en junio de 2018. No se detectan períodos relevantes de paralización en la instrucción, que, por lo demás, tuvo una extensión de apenas 18 meses, más que razonable teniendo en cuenta que medió una decisión de sobreseimiento que fue recurrida en apelación y fue necesario oír en declaración a numerosos perjudicados.

2) El auto de apertura de juicio oral se dictó en octubre de 2018, siendo remitidas poco después las actuaciones a este órgano, que ha celebrado el juicio oral resuelto en junio de 2019.

En suma, ni se detectan períodos de paralización significativos ni la duración global de la tramitación es excesiva, por lo que ha de rechazarse la pretensión de la defensa.



SEXTO.- En orden a la individualización de las penas procedentes es preciso tener en cuenta que estamos ante dos delitos continuados, uno de estafa agravada del art. 250 CP y otro de falsedad documental de los art. 390 y 392 CP), en relación de concurso medial, por lo que resulta de aplicación el art. 77 CP. Este precepto ha sido modificado por la reforma de la LO 1/2015 introduciendo un apartado 3 que, en el concreto caso que nos ocupa, resulta más beneficioso para el acusado que el apartado 2 del texto anterior a la reforma, que exige imponer en su mitad superior la pena prevista para infracción más grave, mientras que el nuevo art. 77.3 permite, por su mayor flexibilidad, partir de una cota mínima inferior. Por tal razón la Sala se ajustará al nuevo texto legal.

En consonancia con el art. 77.3, por la infracción más grave (apropiación indebida continuada y agravada), habría correspondido imponer una pena no inferior a 4 años, 9 meses y 1 día de prisión más 10 meses y 16 días de multa, límite mínimo de la mitad superior, del todo justificada, conforme al art. 74.2 (Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 30 de octubre de 2007), habida cuenta del elevadísimo importe del perjuicio total causado. Éste sería el límite mínimo a considerar. El límite máximo vendría representado por la suma de las penas concretas a imponer separadamente por cada uno de los delitos, que resultaría de sumar a las penas anteriores las de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión más 9 meses y 1 día de multa, nuevamente el límite mínimo de la mitad superior (dada la continuidad delictiva, art. 74) de la pena procedente por el delito de falsedad. Es decir, que el límite máximo sería de 6 años, 6 meses y 1 día de prisión más 19 meses y 17 días de multa.

Dada la falta de concurrencia de atenuantes y agravantes, cabe recorrer la horquilla en toda su extensión ( art. 66.1.6ª CP). La Sala, tomando en consideración que el acusado, pese a que negó los hechos durante la tramitación de la causa y se negó a contestar a la acusación particular, acabó por reconocer su responsabilidad en el juicio oral a preguntas del Ministerio Fiscal, valora como proporcionado concretar las penas en 5 años de prisión y 15 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, que se reputa razonable a falta de prueba sobre la situación económica del acusado. Penas a las que se añadirá la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período que la prisión.

SÉPTIMO.- En concepto de responsabilidad civil ( art. 109 y siguientes CP) el acusado habrá de abonar a MAPFRE INVERSIÓN la cantidad de 1.394.544,07 € y a MAPFRE VIDA la cantidad de 370.671,56 €, cantidades que se identifican con el perjuicio por ellas sufrido, según se hace constar en el relato de hechos probados a partir de la prueba más arriba mencionada. Tales sumas se verán incrementadas con el importe de los intereses legales.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe imponerse el pago de las costas procesales al acusado, con inclusión de las de la acusación particular, cuya intervención ha quedado más que justificada, habida cuenta de esfuerzo desplegado no sólo para investigar con carácter previo los hechos sino también para lograr que la causa siguiera adelante tras el inicial sobreseimiento, así como durante la fase intermedia, presentando un pormenorizado escrito de conclusiones, y, por último, con ocasión de la práctica de la prueba en el plenario.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Jaime , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida y un delito de continuado de falsedad en documento mercantil, ya definidos, en relación de concurso medial: 1) A las penas de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período, y multa de 15 meses con una cuota diaria de 6 euros.

2) A que indemnice a en concepto de responsable civil directo a MAPFRE INVERSIÓN en la cantidad de 1.394.544,07 € y a MAPFRE VIDA en la cantidad de 370.671,56 €, sumas que se verán incrementadas con el importe de los intereses legales.

3) Al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.