Sentencia Penal Nº 274/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 129/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION TERCERA
SENTENCIA nº 274 / 2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Manuel Grosso de la Herrán
Magistrados Ilmos Sres:
Don Juan José Parra Calderón
Don Luis de Diego Alegre Procedimiento:
Juzgado de lo Penal nº 2 de Ceuta.
Procedimiento de Juicio Rápido nº 295/2018
Rollo de Apelación n º 129/2019
En la Ciudad de Cádiz a 24 de septiembre de 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz , integrada por los Magistrados indicados al margen, ha
visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en la diligencias referenciadas, figurando
como parte apelante Elvira , representada por Procurador Sr. Teruel López y asistida de Letrada Sra. Soler
Bueno; siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y Andrés representado por Procuradora Sra. Pecino Mora y
asistido de Letrado Sr. Martín Amaya , habiendo sido designado como ponente el Ilmo. Sr. Don Luis de Diego
Alegre , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ceuta, del que procede el Juicio Rápido al que este Rollo se contrae, se dictó Sentencia con fecha 11 de marzo de 2019, en la que condenaba a tanto a D.ª Elvira como a D. Andrés como autores de un delito de lesiones leves o malos tratos en el ámbito de la violencia doméstica y de género, respectivamente, a la pena de diez meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y seis meses así como la pena de prohibición de aproximación a menos de 100 metros recíprocamente el uno de la otra durante dos años y seis meses y por igual periodo la prohibición de comunicación entre los citados. También condenaba al Sr. Andrés a que abonara 33 euros a D.ª Elvira en concepto de indemnización de daños y perjuicios por las lesiones sufridas y al pago por mitad de las costas procesales.

Por último absolvía a Andrés del delito de amenazas por el que fue acusado.



TERCERO.- Notificada tal sentencia a las partes, por la representación procesal de D.ª Elvira se interpuso recurso de apelación contra la sentencia, en tiempo y forma, con fundamento en las alegaciones que constan en el escrito de interposición basados en error en la valoración de la prueba y subsidiariamente en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la indeterminación de la pena impuesta, solicitando la libre absolución. Admitido a trámite, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que contestó impugnando el recurso y solicitando la confirmación de la resolución recurrida. E igual postura procesal adoptó en su escrito la representación del Sr. Andrés . Se elevaron los autos a esta Sección competente por razón de la materia donde se formó el rollo y se ha designado ponente que ha de resolver, quedando pendiente para la decisión del recurso al no haberse propuesto práctica de prueba, ni estimarse necesaria la celebración de vista pese a que fue solicitada.



CUARTO.- Que en la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

II. HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan de forma íntegra los hechos probados de la Sentencia apelada que son los que siguen: 'Se declara probado que sobre las 14:30 horas del día 12 de diciembre de 2018 el acusado Andrés , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 /71, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba con su pareja, la acusada Elvira , con pasaporte extranjero NUM002 , nacida en Marruecos el día NUM003 /73, sin antecedentes penales, en el domicilio común sito en la CALLE000 nº NUM004 piso NUM005 de Ceuta, cuando comenzó entre ellos una discusión en el trascurso de la cual el acusado, guiado por el ánimo de menoscabar la integridad corporal de ella, le propinó un puñetazo en la boca, la cogió del pelo y la zarandeó golpeándola por todo el cuerpo, en tanto que la acusada, guiada por el mismo ánimo de menoscabar la integridad corporal de él, le golpeo y le propinó un mordisco.

Como consecuencia de esta agresión, Andrés sufrió lesiones consistentes en erosiones en codo y tórax compatibles con mordedura humana, erosiones en zona lateral extrema derecha de cuello, lesiones que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y que precisaron para su curación 5 días no impeditivos sin residuar secuelas.

Como consecuencia de esta agresión Elvira sufrió lesiones consistentes en excoriaciones por arañazos en región cervical posterior baja, hiperemia, edema y dolor que no limita movilidad de ultima falange de dedo medio de mano derecha, artrosis en articulación interfalángica distal de tercer dedo de la mano derecha, lesiones que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y que precisaron para su curación 1 día no impeditivo sin residuar secuelas.

Hecho el oportuno ofrecimiento de acciones a los perjudicados, Andrés han manifestado que no reclama por las lesiones sufridas.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la defensa de la Sra. Elvira contra la sentencia de instancia que le condenó como autora de un delito de lesiones leves en el ámbito de la violencia doméstica, del art.

153.2 del Código Penal.

El recurso critica que la mencionada resolución, considera en resumen que existe error en la valoración de la prueba por la falta de credibilidad de la declaración del Sr. Andrés que ha sido valorada de forma errónea por ser acusado, siendo su versión únicamente de descargo frente a las acusaciones que recibió. Tras analizar de forma pormenorizada la declaración del citado, en sede policial, en el juzgado de guardia y en juicio oral destacando sobre manera que las mordeduras no fueron apreciadas por los agentes que intervinieron en los primeros momentos. Tras valorar también la declaración de la apelante en juicio, destaca que es más verosímil y ausencia de motivación espuria y solicita que se absuelva a la citada.

Subsidiariamente señala que se ha vulnerado del derecho a la tutela judicial efectiva por la falta de determinación de la pena, destacando que al haberse impuesto la misma pena a ambos acusados, no se justifica el motivo por el que se pena más gravemente en proporción a la recurrente que al Sr. Andrés ni se motiva la misma por lo que reitera su petición absolutoria.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso destacando que es correcta la valoración probatoria realizada por la juez a quo, solicitando la confirmación de la resolución recurrida citando constante jurisprudencia sobre la valoración de la prueba en instancia y destacando la validez de las conclusiones a las que llega la juzgadora.

Solicita que se confirme la resolución recurrida.

La misma postura ha adoptado la defensa del Sr. Andrés . Tras citar los requisitos de la declaración de la víctima como prueba de cargo válida señala que es adecuada la valoración de instancia y pide que se confirme la resolución recurrida. Sobre la solicitud subsidiaria pide que se desestime con cita de jurisprudencia de esta Sala.



SEGUNDO.- En el supuesto de interposición de un recurso de apelación debe tenerse en cuenta que desde hace tiempo y de forma consolidada se estima por la doctrina del Tribunal Constitucional que, a diferencia del recurso de casación, 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de octubre de 1997; de 28 de junio de 1999 o Auto del Tribunal Constitucional de 20 de septiembre de 1999).

No puede olvidarse en este sentido que el recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un enjuiciamiento pleno del objeto del procedimiento, el cual se ve enormemente facilitado en la actualidad por la posibilidad de visionar la grabación del plenario, más allá de que ello no le atribuya una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento justo reconocido en el ya citado artículo 24.2 del texto constitucional, tal como ha puesto de manifiesto las STC nº 120/09 o 2/2010, extremo que no tiene relevancia en el supuesto en que se interponga apelación en la que se insta la adopción de un pronunciamiento absolutorio frente a uno previo condenatorio. Por ello como ha señalado esta Sala, a través de la revisión del acta se puede observar y revisar la prueba para deducir la ortodoxia deductiva alcanzada por el juez a quo y modificar su criterio en caso de ser necesario.



TERCERO.- Es necesario recordar que la decisión condenatoria, como ha resaltado el propio recurso, se fundamenta en el testimonio de la víctima, que puede valer como prueba única y válida dirigida a las pretensiones acusatorias. Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias 229/91 de 28 de noviembre, 64/94 de 28 de febrero, 195/02 de 28 de octubre o la más reciente 126/2010 de 29 de noviembre) como el Tribunal Supremo (Sentencias de 30 de abril de 2007, 20 de marzo de 2012, 5 de junio de 2013, 30 de junio de 2014, 28 de mayo de 2015 o 30 de noviembre de 2017 entre otras muchas); teniendo en cuenta que en este tipo de delitos que se suelen cometer en el ámbito de la intimidad domiciliaria, concurriendo una serie de requisitos jurisprudencialmente señalados (por todas las STS 10 de noviembre de 2010 o 23 de diciembre de 2010) que son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio de cargo aparezca corroborado por circunstancias objetivas exteriores a la declaración de la víctima. La propia jurisprudencia advierte que estos criterios, no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y ha de ser racional ( art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional.



CUARTO.- Revisada el acta del juicio, debe desestimarse la posible existencia de error en la valoración de la prueba. En primer lugar debe señalarse que el recurso realiza una valoración de la prueba evidentemente parcial, en la que niega que se le pueda aplicar al Sr. Andrés la doble condición de agresor y perjudicado.

Tras analizar cada declaración, debemos destacar que el recurso confunde persistencia, como requisito de la declaración de la víctima con literalidad. Que las palabras recogidas en cada declaración y lugar, como hospital, agentes policiales inicialmente intervinientes, comisaria, sede de instrucción y juicio oral no sean las misma, en la mayoría de los casos se debe no al que declara sino al que recoge la propia declaración y a las preguntas que se formulen. Lo importante es que en todas las ocasiones se diga, en lo sustancial, lo mismo. El citado, desde el primer momento atribuye haber sido agredido por la Sra. Elvira y respecto de lo que se le acusa a él, siempre ha dicho que fue agredido primero por la citada y que él solo la apartó, justificando una legítima defensa que no ha sido estimada por la juzgadora de instancia.

Por otra parte el recurso pone en duda las lesiones sufridas por el apelado pese a que consta en las actuaciones un informe médico de urgencias elaborado el mismo día 12 de diciembre de 2018 a las 18.30 h donde se asevera que Andrés presentaba mordeduras en miembros superiores y pecho y que él le dijo al personal médico que le asistió manifestó que era por una agresión sucedida en domicilio. Por otra parte consta también informe médico forense de fecha 13 de diciembre de 2018, donde se objetivan erosiones en codo y torax compatibles con mordedura y erosiones en el cuello. Que dichas lesiones no fueran observadas por los agentes policiales, que no son los encargados de su verificación , no significa que las mismas no existieran puesto que las que presentaba no estaban en zonas que habitualmente se presentan descubiertas. Los mencionados informes son suficientemente contundentes como para corroborar la versión del citado. Por otra parte la recurrente admitió la fuerte discusión y haber llamado a la Policía, sin que justifique el origen de las lesiones que presentaba Andrés , resaltando las sufridas por ella aunque fueran más leves que las contrarias.

Con lo anteriores datos. coincidimos en la correcta y ajustada valoración probatoria efectuada en la resolución recurrida, que refleja una agresión recíproca, que es mucho más lógica que la hipótesis del recurso. Todo ello conduce a desestimar el mismo en ese punto.



QUINTO.- Respecto de la incorrecta aplicación de la pena, debe estimarse parcialmente el recurso. En este caso no se ha justificado la aplicación de un pena más grave a la apelante. Decimos más grave, porque los hechos por los que Andrés es condenado tienen un ámbito penológico de nueve meses a un año, al aplicarse el art. 153.1 del Código Penal (de 6 meses de prisión a un año) con la agravante específica del art. 153.3 del Código Penal por suceder los hechos en el domicilio común. Y la sentencia le impone 10 meses de prisión.

Sin embargo a la Sra. Elvira se le impone la misma pena pero el ámbito penológico aplicable es de siete meses y quince días de prisión a un año, ya que debe aplicarse el art. 153.2 del Código Penal (de 3 meses de prisión a un año) con la agravante específica del art. 153.3 del Código Penal por suceder los hechos en el domicilio común.

Resuelta constitucionalmente la diferencia penológica entre la violencia de género y la violencia doméstica por razón del sujeto activo, lo cierto es que la sentencia aplada solo señala que resulta mas adecuada imponer la misma pena a ambos. Pero en realidad no motiva la aplicación de una pena más grave, proporcionalmente, a la Sra. Elvira respecto del Sr. Andrés . Dada la ausencia de datos personales o de circunstancias de hecho que se reflejen en la sentencia recurrida y que deban respectarse, esta Sala no puede sino imponer la pena mínima del subtipo agravado aplicable. En definitiva, sin poder atender a los solicitado en el recurso ( la libre absolución) como consecuencia de la falta de motivación de la pena, si que debe reducirse la impuesta a la mínima legal de siete meses y quince días de prisión y por iguales razones, reducimos las penas accesorias de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y las de prohibición de acercamiento a menos de cien metros y comunicación con Andrés a dos años y un día las.



SEXTO.- No se hace imposición de costas en esta alzada, conforme al art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal al no estimarse mala fe en la interposición del recurso y estimarse parcialmente el mismo.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Elvira contra la Sentencia que en fecha 11 de marzo de 2019, dictó la Ilma Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ceuta en la causa de Juicio Rápido nº 295/2018 de dicho órgano judicial, y acordamos reducir las penas impuestas a la citada a siete meses y quince días de prisión; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual periodo; a la pena de dos años y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y a la pena de dos años y un día de prohibición de acercamiento a menos de cien metros de Andrés así como la de prohibición de comunicación con el citado por el mismo periodo. Confirmamos el esto de la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal señalando que la presente resolución es firme y que contra ella solo cabe recurso de casación por infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por esta, nuestra sentencia, juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la redactó por esta Sección Tercera, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, ante mí que doy fe.-