Sentencia Penal Nº 274/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 781/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

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Sección: EST

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000781/2020

NIG: 3802641220170002447

Resolución:Sentencia 000274/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000308/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Perito: Remigio

Encausado: Romeo; Abogado: Esteban Sola Reche; Procurador: Irene Pastrana Sanchez

Encausado: Samuel; Abogado: Esteban Sola Reche; Procurador: Irene Pastrana Sanchez

Apelante: Segundo; Abogado: Miguel Angel Estiguin Capella; Procurador: Natalia Garcia Trujillo

Acusador particular: Teodulfo; Abogado: Esteban Sola Reche; Procurador: Irene Pastrana Sanchez

Acusador particular: Consuelo; Abogado: Alicia Estiguin Garcia; Procurador: Maria Mercedes O'Donnell Hernandez

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de septiembre de 2020.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 781/2020 procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 308/2019, habiendo sido partes, de la una y como apelante Segundo, representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA NATALIA GARCÍA TRUJILLO y defendido por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL ESTIGUIN CAPELLA ; y de otra parte como apelado y el ejercicio de la acción pública el MINISTERIO FISCAL y ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO , quien expresa el parecer de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia de fecha 5/3/2020 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Romeo y Samuel de los delitos de lesiones de que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Segundo ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de dos delitos de lesiones del ART 147,1 CP, a la pena por cada uno de ellos de multa de 6 meses a cuatro euros y art 53 CP en caso de impago.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Segundo ya circunstanciado, como autor penalmente de un delito de leve de amenazas del art 169,7 CP a pena de 1 mes multa a cuatro euros y art 53 CP .

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Romeo en la cantidad de 3.530,90 euros por las lesiones causadas y Samuel en la cantidad de 82,40 euros , por las lesiones causadas y además intereses legales del art 576 de la LECI .

Se le condena en costas incluidas las de la acusación particular. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

'Son hechos probados y así se declara que el acusado Segundo, con DNI NUM000, Romeo, con DNI NUM001, y Samuel, con DNI NUM002, todos ellos mayores de edad en el momento de los hechos y sin antecedentes penales, se encontraban sobre las 19:00 horas del día 25 de junio de 2017 en los alrededores de la carretera de enlace El Ramal, en la Orotava, celebrando la romería de la localidad. En un momento determinado, el acusado Segundo mantuvo una discusión con Romeo y Samuel, durante el curso de la cual, presidido por el ánimo de menoscabar sus respectivas integridades físicas, los agredió . En concreto, el acusado Segundo empujó a Romeo, haciéndole caer al suelo y propinó un puñetazo a Samuel. A consecuencia de estos hechos, Romeo sufrió lesiones consistentes en luxación de cabeza de húmero derecho , habiendo precisado para su curación además de una primera asistencia facultativa de tratamiento médico consistente en rehabilitación, precisando para su curación 69, habiendo permanecido 68 de ellos impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales, sin que le restaran secuelas. Por su parte, Samuel sufrió lesiones consistentes en herida3 abierta en labio superior y pequeña contusión craneal que requirieron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico consistente en un punto de sutura y tardando en sanar de las mismas seis días, cinco de los cuales estuvo impedido para el desempeño de sus quehaceres habituales.

Segundo, como consecuencia de la trifulca sufrió lesiones consistentes en dos lesiones redondeadas con excoriación central sin equimosis ni hematoma en zona fronto parietal derecha y excoriación superficial en falange media del tercer dedo de la mano derecha, habiendo precisado para su curación únicamente de una primera asistencia facultativa y tardando en sanar de las mismas tres días, uno de los cuales estuvo impedido para la realización de sus tareas habituales. Por último Consuelo sufrió lesiones consistentes en dolor en el dedo índice izquierdo, una uña partida, dolor a la palpación sobre malar derecho y dolor en el segundo dedo de la mano izquierda, habiendo precisado para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en sanar de las mismas ocho días, seis de los cuales estuvo impedida para la realización de sus tareas habituales.

No consta acreditado que las lesiones de don Segundo y doña Consuelo fueran causadas por don Romeo y don Samuel. '

TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación por la defensa del acusado. Admitido a trámite dicho recurso y conferida a las demás partes el traslado preceptivo a fin de que las mismas pudieran adherirse o impugnar los términos del recurso, y evacuado aquel trámite por el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación del recurso interpuestos, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial.

CUARTO.- Una vez recibidos los autos en esta Sección, formado el Rollo de Apelación núm. 781/2020 se designó como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sala, doña Esther Nereida García Afonso, y tras deliberación, votación y fallo quedaron los autos vistos para sentencia.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada que se dan por reproducidos .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Segundo, recurre la sentencia de fecha 5/3/2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife , en su Procedimiento Abreviado nº 308 /2019.

Los motivos sobre los que se articula el recurso de apelación ahora resuelto, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refieren a alegaciones que podrían encuadrarse en el motivo relativo a la infracción de ley (aun cuando se habla de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E. por incongruencia omisiva de la sentencia impugnada e infracción del deber de motivación); y error en la valoración de la prueba en relación al delito de amenazas por el que resultó condenado el recurrente al no existir prueba de su autoría.

De otra parte, también se alegan como motivos de impugnación error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo bastante para acreditar que la lesión sufrida por Romeo fuera causada por un empujón propinado por el recurrente; indebida inaplicación de la eximente de legítima defensa del art. 20.4 del C.P.; indebida inaplicación del art. 152.2 del C.P.; e indebida imposición de las costas de la acusación particular .

SEGUNDO.- En relación al primer motivo de impugnación referido a la infracción de ley por misión en el relato de hechos probados de la sentencia apelada de aquéllos hechos por los que el apelante resultó condenado por un delito leve de amenazas del art. 171.7 del C.P. , en concreto sostiene el apelante que los hechos declarados probados en la sentencia impugnada no hacen referencia a que Teodulfo fuera sujeto pasivo de algún tipo de expresiones o acciones que pudieran considerarse amenazas, ni si quiera se le menciona en el relato de hechos probados . En base a todo ello solicita la absolución del recurrente por el delito leve de amenazas.

I .- El artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que en las sentencias se hagan constar los hechos que el juzgador estima enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados. Y según la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que se ha referido en los párrafos anteriores, la función del relato de hechos probados ',dentro de la sentencia penal es la de fijar el conjunto de requisitos mínimos que perfilan, en un plano histórico, la verificación de un cierto y determinado acaecer que encuentra dentro de sí los extremos previstos en una hipótesis normativa; es decir, no simplemente un hecho natural, sino la existencia de aquel que cumpla la triple función exigible para la condena penal: descripción de la actividad, resultado de la misma, y lesión de un bien jurídicamente protegido.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2014 señala que: 'Hay que recordar con la jurisprudencia de esta Sala --STS 438/2011, entre otras-- que en toda sentencia se encuentran tres escenarios o partes constituidas por:

1º El hecho probado, donde se refleja el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador tras la valoración de toda la prueba de cargo y de descargo practicada.

2º La fundamentación que a su vez se compone de dos partes: la motivación fáctica , es decir los argumentos que sostienen y justifican el hecho probado estimado como tal por el Tribunal sentenciador y la motivación jurídica constituida por la subsunción jurídica de los hechos probados, tanto en relación al hecho, como a sus circunstancias y autoría, grado de ejecución y participación.

3º) Finalmente en tercer lugar está la decisión o fallo donde debe contenerse todos los pronunciamientos que den respuesta a todas las cuestiones planteadas.

Pues bien, en relación a la redacción del hecho probado , como se dice en la STS 630/2008 de 8 de Octubre, este debe de integrarse por un relato que sea comprensible y en el que se narren los hechos que el Tribunal sentenciador considere que se han acreditado, y estos hechos deben ser tanto los hechos físicos como los psíquicos como esta Sala ha dicho con reiteración . Los hechos subjetivos que constituyen los elementos subjetivos del tipo, tales como la intención de vender la droga, el ánimo de lucro, la intención de lesionar o de matar, y otros semejantes, son hechos subjetivos, más aprehendidos que demostrados -- STS 361/2006--, pero ello no les priva de su condición de hechos , de distinta naturaleza que los físicos, pero unos y otros tienen, deben tener, su presencia en el hecho probado, luego, en la motivación fáctica, deberá expresar el Tribunal las razones y probanzas que tuvo en cuenta para tener por acreditado tal hecho subjetivo. Esta es la constante jurisprudencia de la Sala de la que son exponentes las SSTS 555/2001; 1065/2005; 361/2006; 547/2006; 598/2006 ó 528/2007.

La conclusión es obvia: en el hecho probado deben hacerse constar todos los elementos necesarios que vertebran el delito concernido sin que sea posible integrar el factum con los elementos esenciales del delito que omitidos en el factum , se encuentran en la motivación.

Ciertamente hemos dicho que cabe la posibilidad de integrar el factum en contra del reo con los elementos fácticos indebidamente deslizados en la motivación de la sentencia, pero esta posibilidad tiene como límite que tales elementos fácticos no pueden ser los que de forma esencial vertebran el tipo penal concernido. Esta es la postura admitida hoy por esta Sala Casacional, de suerte que no cabrá la integración en el factum en contra del reo de los elementos esenciales del delito que se encuentren en la motivación. También tiene declarado esta Sala que en beneficio del reo siempre cabrá la posibilidad de tal integración -- STS 713/2012 de 2 de Octubre y las allí citadas--'.

II.- En este caso, el motivo del recurso se centra en que el relato de hechos probados de la sentencia apelada se omiten los elementos fácticos sobre los que se proyecta la decisión de condenar al apelante por un delito leve de amenazas del art. 171.7 del C.P. .

Examinadas las actuaciones, se aprecia que en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada no se hace referencia alguno a la base fáctica que determinaría el fallo condenatorio por un delito leve de amenazas del art. 171.7 del C.P. , no se reflejan en los hechos probados los elementos objetivos ni subjetivos del delito leve de amenazas, tan solo se hace mención aquéllos hechos que contendrían los elementos fácticos del delito de lesiones por el que resultó condenado el apelante, la agresión física de Romeo y Samuel. Estamos ante la condena del apelante , sin atribuirle una conducta penalmente subsumible en el citado tipo penal lo que determinar la infracción de lo dispuesto en el art. 171.7 del C.P.

Por todo ello, el motivo de impugnación ha de ser estimado, revocando la condena respecto del delito leve de amenazas y absolviendo al apelante por este delito. En consecuencia, carece de objeto en motivo de impugnación referido al error en la apreciación de la prueba respecto del delito leve de amenazas.

TERCERO.- Se alegan como motivos de impugnación error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo bastante para acreditar que la lesión sufrida por Romeo fuera causada por un empujón propinado por el recurrente. Sostiene la parte apelante que las versiones de Romeo y el testigo Humberto quienes declararon que Segundo empujó a aquél con la mano y cayó al suelo resultan contradictorias con las declaraciones de los testigos propuestos por el recurrente Segundo, los cuales negaron que Romeo cayera al suelo como producto de un empujón recibido, y no apreciaron la existencia de un empujón sino de una actitud defensiva de quitarse encima a quienes le agredían.

Además sostiene el apelante que el médico forense informó que la luxación del hombro es compatible con que se le hubiera agarrado de un brazo, y Romeo en su declaración en el juicio oral manifestó que le intentaron levantar tirando por el brazo afectado, lo que también manifestó ante el Juzgado de Instrucción, por lo que pudo suceder que la luxación no fuera consecuencia de la caída sino que sus amigos le tiraron del brazo produciéndole la lesión. Así mismo se cuestiona la valoración probatoria realizada por juzgadora a quo de las declaraciones del coimputado Samuel y de los testigos Teodulfo y Humberto, quienes corroboraron la declaración del lesionado Romeo , y a cuyos testimonios se les otorgó credibilidad frente a los testimonios de los testigos propuestos por el recurrente.

I.- Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A mayor abundamiento, el principio constitucional que se dice vulnerado -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( Ss.T.C. 28-9-1998, 16-6-1998, 11-3-1996; Ss.T.S. 8-4-1999, 29-3-1999, 8-3-1999, 10-4-1997, 24-9-1996, 23-5-1996, 23- 12-1995, 23-4-1994, 1-2-1994, 31-1-1994; As.T.S. 28-4-1999, 21-4-1999, 8-10-1997, 17-9-1997, 8-10-1997, 17-9-1997 y 28-2-1996; de parecido tenor las Ss.T.S. 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y Ss.T.C. 11-3-1996 y 30-10-2000).

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 602/2013 de 5 de julio, la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo: 1º) que exista una mínima actividad probatoria ; 2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; 3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado; 4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio; 5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

.II.- El recurso no puede prosperar por estos motivos. Examinados los autos remitidos y la grabación de la vista del juicio oral comprobamos que la juzgadora a quo ha contado con prueba de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del encausado- hoy apelante- y no apreciamos el error alegado por la defensa del condenado a la hora de valorar la juzgadora de instancia las pruebas ante ella practicadas. La resolución impugnada expone de manera razonada los elementos probatorios que permiten fundar su convicción sobre la realidad de los hechos y la autoría del recurrente respecto de la agresión sufrida por Romeo y la relación causal entre su conducta y la lesión sufrida por Romeo, luxación en hombro.

Así la Magistrada del Juzgado de lo Penal ha contado con la declaración del perjudicado Romeo quien relató que recriminó la conducta del recurrente Segundo hacia Teodulfo, a quien había arrinconado y Segundo le propinó un empujón que le hizo caer al suelo produciéndose la luxación del brazo. Razona la juzgadora a quo que la versión del perjudicado fue corroborada por la declaración del propio encausado , hoy recurrente, Segundo, quien reconoció haber empujado a Romeo aunque negó que cayera al suelo como consecuencia del empujó. Visualizada la grabación del juicio oral se comprueba que el recurrente declaró que apartó a Romeo con las manos reproduciendo el gesto con sus manos , que evidencian que existió el contacto físico con Romeo, por lo que resulta lógico y razonable que la juzgadora concluya que reconoció lo que en definitiva es un empujón.

Además la versión del perjudicado Romeo corroborara por la declaración de los testigos Teodulfo y Humberto quien afirmaron que vieron a Segundo dar un empujón a Romeo tirándolo al suelo, añadiendo Humberto que Romeo estaba en el suelo y no se podía mover. Y según el informe médico forense ratificado en el juicio oral, el perjudicado sufrió lesión consistente en luxación de cabeza de húmero derecho compatible con caída o empujón. Aun cuando la lesión fuera igualmente compatible con un tirón del brazo, que la parte apelante alega que se produjo al tratar los amigos del perjudicado Romeo levantarle del suelo, lo cierto es que es necesario poner en relación las conclusiones médico forenses con las pruebas personales practicadas, y en este caso el lesionado declaró que al caer se produce la luxación del húmero y los testigos Humberto y Teodulfo manifestaron que cuando Romeo estaba en el suelo no se podía mover porque se dio en el hombro, de lo que racionalmente se infiere que la luxación fue anterior al intento de ponerle en pie.

En este caso, la valoración probatoria efectuada en la sentencia de instancia de las pruebas practicas debe asumirse por esta Sala al no constar ninguna circunstancia que haga irrazonable o errónea la apreciación de las pruebas. La juzgadora a quo expone de forma suficiente motivada en la sentencia apelada, las razones por las que otorga credibilidad a la declaración del perjudicado Romeo corroborada por la declaración de los testigos Teodulfo y Humberto frente a los testimonios del recurrente y de los testigos propuestos por éste. Una vez más hemos de recordar, como ha declarado la Jurisprudencia y ha sostenido esta Sala en otras ocasiones, que la valoración de la credibilidad de la declaración de testigos, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002; 197/2002; 198/2002; 200/2002; 212/2002; 230/2002; 68/2003; SSTS de 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002) que difícilmente por tanto puede ser revisada por un Tribunal que no ha podido ver a esos testigos ni escuchar su declaración. Constituye un supuesto de prueba de naturaleza personal, en cuya apreciación resulta esencial la percepción directa de la misma por la juez a quo, que en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, sin que pueda este Tribunal con arreglo a la doctrina constitucional señalada anteriormente efectuar una valoración distinta, al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías. Inmediación que esta Sala considera no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

Así las cosas, la determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados ha sido realizada a partir de la valoración de las pruebas personales practicadas y no advertimos razones en esta segunda instancia para sustituir la valoración probatoria realizada por la juzgadora a quo.

CUARTO.- En relación a la inaplicación de la eximente de legítima defensa del art. 20.4 del C.P. , la parte recurrente señala que de las declaraciones prestadas por los testigos se desprende que fueron Segundo y Consuelo los que sufrieron la agresión ilegítima, sin que hubiera provocación previa por parte del defensor Segundo, que utilizó un medio racionalmente necesario para repeler la agresión, sus manos abiertas para quitarse de encima a unos agresores, en número de tres, incluso habiendo sido sujetado por detrás para facilitar a Romeo y Samuel la agresión , y utilizaron un instrumento peligroso un timple. Así, señala la parte recurrente que Romeo reconoció que fue a interponerse, a recriminar y a separar a Segundo de Teodulfo. Samuel reconoce que fue a mediar entre las partes, en tanto que Humberto dice que Samuel se acercó para separar y recibió. El testigo Gabriel declaró que vio a Romeo alterado y empujando a Segundo, que tenía a su mujer Consuelo y a su hijo al lado, y el señor de la camisa de cuadros que llevaba el timple le dio en la cabeza y los amigos de Teodulfo fueron a agredir a Segundo . La testigo Herminia declaró que Consuelo se acercó a separar a Segundo, y tuvieron que acudir a auxiliar a éste y Consuelo. El testigo Oscar declaró que había mucha gente encima de Segundo , tres o cuatro personas y Samuel llevaba el timple que agitaba . El testigo Saturnino vio gente intentando agredir a Segundo eran cuatro o cinco personas sobre él y Consuelo . En base a lo anterior el apelante afirma la existencia de agresión ilegítima inicialmente sobre Segundo y luego sobre mujer Consuelo.

El motivo de impugnación ha de ser desestimado.

I.- Los requisitos legalmente exigidos, según recoge la STS 1201/2017 de 28 de marzo , para la aplicación de la citada circunstancia eximente, según el artículo 20.4º del Código Penal, son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

La eximente, en relación con su naturaleza de causa de justificación, se basa, como elementos imprescindibles, de un lado en la existencia de una agresión ilegítima y de otro en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión. Como recuerda la STS nº 900/2004, de 12 de julio , 'por agresión debe entenderse 'toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles', creación de riesgo que la doctrina del TS viene asociando por regla general a la existencia de un 'acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo', pero también 'cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato'.

Debemos recordar también a este respecto las SSTS. 1262/2006 de 28.12 y 544/2007 de 21.6 , en cuanto a eximente de legítima defensa como causa excluyente de la antijuricidad o causa de justificación, que ésta está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, Por ello se destaca en la jurisprudencia que esta eximente se asienta en dos soportes principales que son una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.

'Por agresión debe entenderse, según la STS de 10 de junio de 2014 , toda acción creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles. Es decir cuando se ha reconocido que el acometimiento es sinónimo de agresión, tal tesis no es del todo completa, por cuanto ésta debe entenderse no solo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan tener en peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica, siempre y necesariamente, con un acto físico sino también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

Por tanto constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente, exigiéndose 'un peligro real y objetivo y con potencia de dañar.'

En definitiva, la agresión ilegítima no es solamente el acto físico de agredir, sino la amenaza o la actitud de inminente ataque. Así constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un peligro inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes'. Así en palabras de la STS. 5.4.98 'no es preciso que el que se defiende aguarde estoica e pasivamente a que la agresión o el ataque se inicien'.

II.- Es evidente que mal se puede alegar la legítima defensa por quien inicia la pelea y agrede o tiene una actitud de inminente ataque .

Y en este caso, como ya ha sido señalado, la juzgadora a quo valorando en su conciencia las pruebas practicadas en el plenario, el interrogatorio de los acusados y las testificales lo son, ha otorgado verosimilitud a la declaración de los acusados Romeo y Samuel , corroborada por los testimonios de los testigos Teodulfo y Humberto, según los cuales fue el recurrente Segundo quien se dirigió a hablar con Teodulfo manteniendo una conversación caldeada por el tema la huelga de bomberos y que Segundo fue arrinconando contra la pared a Teodulfo, quien afirmó que Segundo le pegó la cara a la de él en actitud desafiante al tiempo que le decía ' a ti te quería ver yo' , le levantó la mano y se quitó las gafas , por lo que Romeo le recriminó a Segundo su actitud, momento en el que Segundo empujó a Romeo tirándolo al suelo, y después se acercó Samuel a quien le propinó un puñetazo . Como decimos no se aprecian razones para sustituir la valoración probatoria realizada por la juzgadora a quo según su conciencia, y con la inmediación de la que carece este Tribunal , quien no ha podido ver ni escuchar a acusados y testigos, conteniendo la sentencia motivación suficientemente razonada de la convicción alcanzada por la juzgadora de instancia.

En consecuencia, siendo el recurrente Segundo quien inició el incidente con su actitud desafiante hacia Teodulfo y quien atacó primero a Romeo, no concurre la citada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ni como eximente ni como atenuante, pues el riesgo lo creó e inició el recurrente que fue quien buscó y desató la reyerta. Difícilmente se puede apreciar la concurrencia de una circunstancia de legítima defensa dados los términos de los hechos probados, cuando se produce una primera agresión por parte del recurrente y cuando, en definitiva, además, en el mejor de los casos estaríamos en presencia de una riña mutuamente aceptada en la que no cabe en ningún caso apreciar la circunstancia de legítima defensa, como de forma reiterada ha establecido la doctrina jurisprudencial ( STS 21 de junio de 2.017 'en la situación de riña mutuamente aceptada no cabe apreciar para los contendientes las circunstancias de legítima defensa').

QUINTO.- Alternativamente para el caso que no se estime que existió legítima defensa, el recurrente alegó como motivo de impugnación la indebida aplicación del precepto 152.2 del C.P. por los delitos de lesiones sobre Romeo y Samuel, en base a que la acción del recurrente no merece calificación de conducta dolosa, aun en grado eventual, sino de culpa sin previsión o culpa por descuido, es decir menos grave del art. 152.2 del C.P. .Se sostiene que el apelante no pudo llegar a pensar que su acción de repeler mediante un empujón o manoteo para apartar los golpes y la agresión sufrida, por parte de varias personas pudiera tener como consecuencia que el receptor del empujón sufriera una caída, y que en esa caída se hubiera dado contra el suelo, luxándose con ello el hombro, al igual que como consecuencia de la acción defensiva con sus manos, infligiera una lesión en la boca a Samuel.

En base a lo anterior, se solicita se degrade la condena al delito del art. 152.2 del C.P. imponiendo pena de multa de 3 meses con cuota diarios de 3 euros por cada delito imprudente .

El motivo de impugnación tampoco ha de prosperar.

La juzgadora a quo en la sentencia impugnada razona que concurre el elemento subjetivo del tipo penal - delito de lesiones del art. 147.,1 del C.P. - que sólo exige el dolo genérico de lesionar, sin que sea preciso que el resultado producido fuese querido por el agente con exacta precisión. Elemento que indudablemente concurre en el caso enjuiciado, pues en unas agresiones como las descritas en la narración fáctica de la presente sentencia respecto de Romeo y Samuel, producida de un modo consciente e intencional, la adecuación entre la culpabilidad del agente y el resultado lesivo es evidente, en cuanto que la causación de tal resultado entra dentro de los términos de la probabilidad del acto y fue cuando menos aceptado por el autor al elegir el medio empleado para la agresión y las zonas del cuerpo contra las que dirigió el ataque; ninguna duda cabe, pues, de que con su actuación el acusado ha creado, consciente y voluntariamente, un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta en el resultado producido del que debe responder el autor de la acción que directa y causalmente ha generado dicho resultado.

Efectivamente, como señala la juzgadora a quo en la sentencia impugnada concurre el elemento intencional o subjetivo del delito de lesiones del art.147.1 del C.P. derivado de la propia conducta del recurrente, quien golpeó propinando un empujón a Romeo tirándolo al suelo así como propinó un puñetazo en la cara a Samuel, siendo consciente del peligro concreto que estaba produciendo con su acción para la integridad física de aquéllos, atendiendo al contexto en el que se producen las agresiones desencadenada por una discusión o conversación caldeada en la que intervienen los dos lesionados Romeo y Samuel para recriminar la actitud desafiante del recurrente y el mecanismo empleado en las agresiones, aunque no utilizara más instrumentos que sus propias manos, y con ello la alta probabilidad de causar a los perjudicados lesiones, como finalmente aconteció; lo que permite adscribirle el resultado lesivo producido al menos a título de dolo eventual. Cabe aquí destacar que la apreciación del dolo no exige que la acción del recurrente estuviera preordenada directamente al resultado lesivo causado, ya descrito, no se requiere un dolo específico sino que basta el dolo genérico de lesionar siempre que abarque la alta probabilidad de producción del resultado; lo que, según lo dicho, concurre en el caso de autos. Por todo ello queda descartada la culpa en la conducta del recurrente y por tanto la aplicación del tipo penal del art. 152.2 del C.P..

SEXTO.- Finalmente se cuestiona la condena en costas de la acusación particular, dado que la condena en costas de la acusación particular personada en nombre de Romeo, Teodulfo y Samuel fue solicitada en escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas , ni le han sido impuestas al recurrente las penas solicitada por la acusación particular .

I.- El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar la doctrina de la Sala Segunda del T.S en relación a la imposición de las costas de la acusación particular recogida, entre otras, en SSTS. 833/2009 de 28.7, 335/2006 de 24.3, 1510/2004 de 21.11, 1731/2001 de 9.12, que recuerda la Sentencia T.S. 774/2012, (Sala 2) de 25 de octubre la cual señala : ' que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

En el mismo sentido la STS. 430/99 de 23.3 destaca que 'el art. 124 CP. que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS. 27 de noviembre de 1992, 27 de diciembre de 1993, 26 de septiembre de 1994, 8 de febrero, 27 de marzo, 3 y 25 de abril de 1995, 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesal cita actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales'.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Penal).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5, 717/2007 de 17.9, 750/2008 de 12.11).

Ahora bien, no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP.), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP.). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1, 1845/2000 de 5.12, 560/2002 de 28.3, 1571/2003 de 25.11). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del titulo que reza: 'De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales', poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara, por lo que debe aplicárseles los principios de postulación y contradicción.

En similar sentido la STS. 1455/2004 de 13.12, considera necesaria la petición expresa no bastando con la alusión genérica a costas, razonando sobre su naturaleza privada y la exigencia de petición de parte; y la STS. 449/2009 de 6.5 incide en que es doctrina reiterada de este tribunal que tal reclamación es presupuesto ineludible de dicha imposición, cuando se trata de las costas causadas por el ejercicio de la acusación que han de diferenciarse de las costas atribuibles al proceso mismo, de automática imposición conforme al artículo 123 del Código Penal. Tanto por regir, en cuanto a la de la acusación, el principio de rogación, al tratarse de materia diferenciada del derecho penal material, cuanto porque sin preceder dicha expresa petición la parte condenada no habría tenido ocasión de aprestarse a la defensa frente a la misma. '

II.- En el caso presente, encontrándonos ante un delito perseguible de oficio, lesiones del art. 147.1 del C.P., un examen de las actuaciones permite constatar que la acusación particular personada en nombre de Romeo, Teodulfo y Samuel no formuló en su escrito de conclusiones elevadas a definitivas pretensión relativa a la expresa condena del hoy recurrente de las costas producidas por su intervención en el proceso en el ejercicio de las acciones penales y civiles el recurrente, por lo que el Juzgado de lo Penal, con independencia en la falta de motivación sobre este extremo, ha aplicado indebidamente los arts. 123 y 124 CP.

Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado dejando sin efecto la imposición de las costas de la acusación particular al recurrente que resultó condenado.

SÉPTIMO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Segundo, contra la sentencia de fecha 5/3/2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife , en su Procedimiento Abreviado nº 308 /2019, la cual revocamos en el sentido de absolver al recurrente del delito leve de amenazas por el que resultó condenado, así como dejar sin efecto la imposición al recurrente de las costas de la acusación particular, manteniendo el resto de pronunciamientos.

2º Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, desde la notificación al condenado, de la que se unirá certificación al Rollo.

Hágase saber a las partes que el RECURSO DE CASACIÓN admisible, articulado por el arti?culo 849 1º debera? fundarse necesariamente en la infraccio?n de un precepto penal de cara?cter sustantivo u otra norma juri?dica del mismo cara?cter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicacio?n de la Ley Penal (normas determinantes de la subsuncio?n), debiendo ser inadmitidos los recursos de casacio?n que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podra?n invocarse normas constitucionales para reforzar la alegacio?n de infraccio?n de una norma penal sustantiva. Además los recursos debera?n respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectu?en alegaciones en notoria contradiccio?n con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( arti?culo 884 LECRIM ). Y en segundo lugar, el recurso debe tener intere?s casacional. Debera?n ser inadmitidos los que carezcan de dicho intere?s (arti? culo 889 2º), entendie?ndose que el recurso tiene intere?s casacional, conforme a la exposicio?n de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven ma?s de cinco años en vigor, siempre que, en este u?ltimo caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.