Sentencia Penal Nº 274/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3688/2018 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 3688/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 274/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 3 de junio de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación n.° 3688/2018, interpuesto por infracción de ley, por Don Abilio, representado por el procurador Don Florencio Araez Martínez (por jubilación designa a Eduardo José Manzanos Llorente) y bajo la dirección letrada de Don Carlos Mascort Iglesias, contra la sentencia n.°488/2018, de fecha 28 de septiembre de 2018, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, en el Rollo de Sala 61/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado 153/2015 del Juzgado de Instrucción número 2 de Girona, por la que se condena a los acusados como autores de un delito de estafa. Es parte el Ministerio Fiscal

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 2 de Girona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 153/2015, por delito de estafa, contra los acusados D. Balbino y D. Abilio, y una vez concluso, lo remitió para la celebración del Juicio Oral a la Audiencia Provincial de Girona, cuya Sección Tercera dictó en el Rollo Sala n.º 61/2017, sentencia n.º 488/2018 el 28 de septiembre de 2018 con los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- El día 12 de noviembre de 2007, el acusado Balbino, español, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias personales ya se han descrito, suscribió, en su calidad de administrador único de la mercantil 'Ramos Nadal, S.L.', y obrando con ánimo de enriquecimiento ilícito con D. Cirilo un contrato privado de compraventa en virtud del cual la mercantil vendía al Sr. Cirilo la vivienda identificada como NUM000 (nº NUM001) del edificio que planeaban construir sobre la finca registral no NUM002, finca que se corresponde con la parcela nº NUM003 del plano de adjudicación resultante del proyecto de reparcelación voluntaria en el Plan Especial de Mejora Urbana Avda DIRECCION000 NUM000 del municipio de Calonge y de la plaza de aparcamiento no NUM003 del edificio plurifamiliar en fase de construcción sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Calonge. En el acto de la firma el Sr. Cirilo pagó a la mercantil 'Ramos Nadal, S.L.' la cantidad de 150.000 euros más el I.V.A. en total 160.500 euros.

Este contrato lo suscribió el acusado Balbino, actuando de común acuerdo con el también acusado Abilio, español, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias personales ya se han descrito, puestos de común acuerdo, el cual actuaba como administrador de hecho de la referida mercantil 'Ramos Nadal, S.L.' y tenía el mismo ánimo de enriquecerse de forma ilícita, con dicha operación mercantil.

En el contrato los acusados hicieron constar que la parcela era propiedad de la mercantil 'Ramos Nadal, S.L.' por haberla adquirido dicha sociedad de la mercantil ARRELS C.T. Finsol S.A. por contrato privado de compraventa elevado a público en fecha 16 de junio de 2006. Sin embargo, la citada parcela no había sido adquirida por la mercantil Ramos Nadal en la fecha del contrato de venta al Sr. Cirilo ni lo fue posteriormente, lo que los acusados conocían tanto en el momento de firmar el contrato como en el momento de recibir el pago de 160.500 euros.

Los acusados ocultaron que la mercantil Ramos Nadal S.L., de la que eran administradores de derecho y de hecho no era propietaria de la finca, sino que únicamente tenían un contrato de promesa de compraventa de fecha 16 de junio de 2006 (folio 224) en la que fijaba como plazo máximo de cumplimiento de la promesa el 15 de enero de 2007, a al Sr. Cirilo, el cual no habría firmado el contrato ni abonado cantidad alguna de saber que la mercantil no era propietaria de la finca.

En fecha 2 de marzo de 2010 el Juzgado de Primera Instancia no tres de Girona estimó la demanda interpuesta por el Sr. Cirilo contra la mercantil 'Ramos Nadal S.L.' y declaró resuelto el contrato de 12 de noviembre de 2007, antes señalado, condenando a la referida mercantil a devolver las cantidades entregadas a cuenta por importe de 160.500 euros más intereses desde demanda e incrementados en dos puntos desde sentencia.

Las actuaciones han estado paralizadas, por causas no imputables a la actuación de los acusados los siguientes periodos:

Desde el dictado de la providencia 21 noviembre 2011 a la providencia de 8 de marzo de 2012.

Desde la testifical practicada el 6 de julio de 2012 al dictado de la providencia de 4 de diciembre de 2012.

Desde la declaración como imputado del Sr. Abilio en fecha 25 de noviembre de 2013 a la diligencia ordenación de 21 mayo de 2014.

Desde la providencia de 4 09 2014 al Auto de 4 de mayo 2015.

Desde la providencia 4 de junio de 2015 al Auto de dos de noviembre de 2015. (sic)"

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

".QUE DEBEMOS CONDENAR CONDENAMOS Balbino, como autor de un delito de estafa impropia del art 251.1. C.P. con la concurrencia de circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBEMOS CONDENAR CONDENAMOS Abilio, como autor de un delito de estafa impropia del art 251.1. C.P. con la concurrencia de circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

Las costas se imponen los acusados.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo; recurso que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días partir de su última notificación. (sic)"

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en un único motivo:

Único.- Por infracción de ley en base al artículo 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta necesaria de aplicación del artículo 130-1-6º del Código Penal, en relación con el articulo 131-1 de este mismo texto legal, en orden a la extinción de la responsabilidad criminal por prescripción.

QUINTO.- Con fecha 18 de diciembre de 2018, esta Sala dicto decreto declarando desierto el recurso de casación anunciado por Balbino, al no ser formalizado el mismo.

SEXTO.- Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal apoya el único motivo del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 2 de junio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en casación Don Abilio la sentencia núm. 488/2018, de 28 de septiembre, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona en el Rollo de Sala 61/2017, dimanante de la causa Procedimiento Abreviado núm. 153/2015, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Girona, en la que ha sido condenado como autor de un delito de estafa impropia del art 251.1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.-El recurso se formula con fundamento en un único motivo que se deduce por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 130.1.6º del Código Penal, en relación con el artículo 131.1 del mismo texto legal, referido a la extinción de la responsabilidad criminal por prescripción.

Señala el recurrente que hechos por los que ha sido condenado se cometieron el día 12 de noviembre de 2007, el procedimiento penal se dirigió por primera vez contra él en fecha 11 de julio de 2013, a través de una providencia dictada por el Juzgado de Instrucción, y declaró como imputado el día 25 de noviembre de 2013. Añade que la pena señalada en abstracto al delito de estafa previsto en el artículo 251.1 del Código Penal por el que ha sido finalmente condenado es de uno a cuatro años de prisión. Por ello considera que su responsabilidad penal se ha extinguido por prescripción al haber transcurrido más de cinco años desde el momento de comisión de los hechos penalmente relevantes hasta que el procedimiento fue dirigido contra él. Entiende que, conforme a lo previsto en el artículo 131.1 del Código Penal, el plazo de prescripción aplicable es de cinco años al ser la pena señalada al delito menor de cinco años.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 724/2018, de 24 de enero de 2019, con cita expresa de la sentencia núm. 1294/2011, de 21 de noviembre, la prescripción del delito, incorporada por el legislador como causa de extinción de la responsabilidad criminal en el artículo 130.5.º Código Penal, tiene su fundamento, una vez rechazado ampliamente el planteamiento seguido por aquellos autores que la vinculaban a motivos procesales relacionados con la desaparición de las pruebas por el transcurso del tiempo, en aspectos directamente relacionados con la teoría de la pena. Es decir, la fundamentación de la prescripción será diversa en función de cuál sea la teoría de la pena por la que se opte.

Conforme a este planteamiento, el fundamento de la prescripción deberá encontrarse en la falta de necesidad reeducativa o resocializadora de la pena por el hecho cometido a causa del transcurso del tiempo, si se considera que la pena tiene una función estrictamente preventivo-especial; en la falta de necesidad preventivo-general, pues el transcurso del tiempo impediría que la imposición y ejecución de la pena pudiera llegar a producir efecto disuasorio alguno (prevención general negativa); o en la falta de necesidad de estabilización normativa (prevención general positiva), a causa del propio transcurso del tiempo.

En lo que respecta a si delito que debe ser tenido en cuenta para apreciar la prescripción es el imputado al acusado o aquel por el que ha sido condenado, el Acuerdo adoptado por el Pleno de este Tribunal de 26 de octubre de 2010, señala que 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador.' Este Acuerdo ha sido seguido de forma pacífica y reiterada en numerosas sentencias de esta Sala (sentencias núm. 278/2013, de 26 de marzo; 759/2014, de 25 de noviembre; 649/2018, de 14 de diciembre; 159/2019, de 26 de marzo y 364/2019, de 16 de julio, entre otras muchas).

Ello es acorde también con la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 37/2010, de 19 de julio, que a su vez se refiere a las núm. 63/2005, de 14 de marzo y 29/2008, de 20 de febrero), que señala que 'Si el fin o fundamento de la prescripción en materia punitiva reside en la 'autolimitación del Estado en la persecución de los delitos o faltas', o, en otras palabras, si constituye 'una renuncia o autolimitación del Estado alius puniendi', que tiene como efecto no la prescripción de la acción penal para perseguir la infracción punitiva, sino la de ésta misma, lógicamente, en supuestos como el que ahora nos ocupa, la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable'. En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias del citado Tribunal núm. 63/2005, de 14 de marzo, 51/2016, de 14 de marzo y 138/2016, de 18 de julio.

Igualmente ha de tenerse en cuenta ( sentencia núm. 651/2012, de 24 de julio, con referencia a las sentencias núm. 547/2002, de 27 de marzo; 690/2000, de 14 de abril; 1927/2001, de 22 de octubre; 198/2001, de 7 de febrero; 1937/2001, de 26 de octubre; 217/2004, de 18 de febrero y 1395/2004, de 3 de diciembre) que la pena que ha de tomarse como referente de la prescripción del delito es la pena en abstracto con la que está sancionada la infracción, como ya fue acordado en el Pleno General de esta Sala de 29 de abril de 1.997, ratificado por el Pleno no jurisdiccional de Sala de 16 de diciembre de 2.008, en el que se estableció, como principio, que los plazos señalados para la prescripción de los delitos, en función de las penas que pudieran corresponderles, venían determinados por las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que nos presenta cada caso concreto.

Por su parte, el artículo 132.2.1ª del Código Penal exige que para que el procedimiento se entienda dirigido contra persona determinada el dictado de una resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pudiera ser constitutivo de delito. Ello no obstante, conforme al artículo 132.2.2ª del Código Penal, la presentación de la denuncia o de la querella ante órgano judicial, en que se atribuye a persona determinada su supuesta participación en un hecho que pudiera ser delictivo suspenderá el cómputo de la prescripción durante un plazo de seis meses a contar desde la misma fecha de presentación de la denuncia o la querella, y si dentro de dicho plazo se dicta resolución motivada en la que se atribuye a dicha persona la presunta participación en un hecho que pudiera ser constitutivo de delito, se entenderá retroactivamente producida la interrupción de la prescripción a todos los efectos en la fecha de presentación de la denuncia o de la querella.

El precepto no establece un nuevo plazo de prescripción a partir de la presentación de la denuncia o querella, sino que únicamente dispone que la misma tendrá efectos de producir la interrupción de la prescripción solo si dentro de los seis meses siguientes se dicta resolución judicial en los términos mencionados en el apartado anterior.

Es por ello que en el párrafo siguiente se establece que por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis meses recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.

En todo caso, tal y como señala el art. 132.2.3ª del Código Penal la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuye el hecho.

La solución legal introducida mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, aun cuando se encuentra vigente desde el día 23 de diciembre de 2010, con la modificación operada mediante Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, y, por tanto después de la comisión de los hechos denunciados (12.11.2007) está en consonancia con la doctrina que el Tribunal Supremo venía ya sosteniendo ( SSTS 24.03.06, 14.03.03, 06.11.00, 30.10.01, 04.02.03, 05.02.03), doctrina que consideraba que es suficiente para entender interrumpida la prescripción, que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas como supuestos responsables del delito objeto del procedimiento. No basta con la apertura de un procedimiento destinado a la investigación del delito en cuestión cuando este procedimiento se dirige contra personas indeterminadas o inconcretas o contra personas diferentes de quien interesa la prescripción, pero tampoco es exigible que se dicte auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación mediante la citación a declarar en concepto de inculpado, siendo suficiente para entender interrumpida la prescripción por dirigirse el procedimiento contra el culpable, que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas, como supuestos responsables del delito o delitos que son objeto del procedimiento, siendo equiparable a esta hipótesis los supuestos en que la denuncia, querella o investigación se dirija contra personas que, aun cuando no estén identificadas nominalmente, aparezcan suficientemente definidas.

2. En el caso de autos, la querella inicial se dirigió únicamente contra el también condenado Don Balbino por delito de estafa del artículo 250.1.6 del Código Penal, en relación con los artículos 248.1 y 249 del mismo texto legal.

Inicialmente el recurrente Sr. Abilio fue llamado a declarar como testigo, lo cual tuvo lugar el día 6 de julio de 2012. No fue hasta el día 27 de junio de 2013, cuando la Acusación Particular presentó escrito interesando la declaración del Sr. Abilio como investigado, lo que fue acordado por el Juez Instructor mediante providencia de fecha 11 de julio de 2013, declarando en tal condición el día 25 de noviembre de 2013.

Conforme declara probado el Tribunal de instancia, los hechos por los que el Sr. Abilio ha sido condenado se cometieron el día 12 de noviembre de 2007. Finalmente, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 251.1º del Código Penal que tiene prevista pena de prisión de uno a cuatro años. El plazo de prescripción de prescripción de este delito es de cinco años conforme a lo dispuesto en el artículo 131.1 del Código Penal.

En consecuencia, habiendo transcurrido en exceso el término de cinco años desde la citada fecha de comisión de los hechos hasta el día 11 de julio de 2013, en que se dictó providencia por el Juzgado de Instrucción por la que el Sr. Abilio fue citado a prestar declaración como investigado, es evidente que ha de declararse extinguida, por prescripción del delito, la responsabilidad criminal de Don Abilio por los hechos a los que se contrae la presente causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 130.1.6º del Código Penal.

El motivo por ello debe ser estimado.

TERCERO.-La estimación del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas procesales, conforme a lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º Estimarel recurso de casación interpuesto por Don Abilio, contra la sentencia núm. 488/2018, de 28 de septiembre, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona en el Rollo de Sala 61/2017, dimanante de la causa Procedimiento Abreviado núm. 153/2015 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Girona, en la que ha sido condenado como autor de un delito de estafa impropia del art. 251.1 del Código Penal, y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho

2º Declararde oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comunicaresta resolución y la que seguidamente se dicta, a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 3688/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal