Sentencia Penal Nº 274/2022, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 101/2022 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 274/22.

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ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA

MAGISTRADOS

D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

DÑA. MARÍA SOLEDAD BALAGUER GUTIÉRREZ

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En la Ciudad de Almería, a 30 de Junio de 2022.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 101 de 2022, el Procedimiento Abreviado nº 58/2017 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería por delito de insolvencia punible.

Interviene como apelantes los acusados, DÑA. Hortensia, representada por el Procurador D. Alvaro Vital García y defendida por el Letrado D. José Antonio Muñoz Martínez-Algora, D. Javier, representado por el Procurador D. José Joaquín Aguirre Gázquez y defendido por el Letrado D. Francisco Luis Perales Palacios y DÑA. Lidia, representada por la Procuradora Dña. Raquel Montes Montalvo y asistida por el Letrado D. José Manuel Martín Rodríguez.

Es parte apelada el Ministerio Fiscaly D. Mateo y Melchor representados por la Procuradora Dña. Anastasia del Rosario del Cerro Merino y asistidos por la Letrada Dña. Ana María Fernández Navarro.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Soledad Balaguer Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en la referida causa dictó sentencia con fecha de 20 de Enero de 2022 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 3 de Vera dictó Auto en fecha 26-9-2011, en el procedimiento Diligencias Previas n° 940/2011 por un presunto homicidio ocurrido en fecha 26-7-2011, que se le imputaba al acusado Javier, por el que se le requería para que prestase fianza en la cantidad de 350.000 euros, que fue notificado personalmente al mismo en fecha 9-11-2011.

Los acusados, Javier, mayor do edad, nacido el NUM000-1970, con DNI Nº NUM001, y sin antecedentes penales; Lidia, mayor de edad, nacida el NUM002-1977, con DNI Nº NUM003, y sin antecedentes penales; Santiago, mayor de edad, nacido el NUM004-1966, con DNI Nº NUM005, y sin antecedentes penales; E Hortensia, mayor de edad, nacida el NUM006-1972, con DNI Nº NUM007, y sin antecedentes penales; de común acuerdo, y sabedores de la existencia de dicho procedimiento penal y de la responsabilidad que en su día podría recaer sobre el acusado Javier, así como de la obligación de éste de prestar fianza, constituyeron una sociedad limitada llamada Balarflor 2011 en fecha 8-9-2011 que se inscribió en el Registro Mercantil en fecha 28-11-2011. Dicha sociedad se constituyó con un capital social de 79.200 euros que se dividió en 79.200 participaciones de 1 euro quedando repartido de la siguiente manera: 11.000 participaciones se atribuyen con carácter privativo al acusado Javier, 800 al matrimonio formado por los acusados Javier y Lidia, 12.400 participaciones se atribuyen con carácter privativo a la acusada Lidia, y el resto, la parte mayoritaria, 55.000 participaciones se atribuyen al matrimonio formado por los acusados Santiago e Hortensia, consistiendo el capital aportado por los socios en los siguientes bienes: los acusados Javier y su esposa Lidia aportan casi todos los bienes inmuebles que poseían en ese momento, en concreto, un apartamento, un bar y la casa, mientras que los otros socios, los también acusados Santiago e Hortensia aportan bienes muebles depreciables con el paso del tiempo, en concreto, una furgoneta, material mobiliario, un camioncillo y una máquina.

Dicha sociedad se constituyó por los acusados con la intención de impedir que Melchor y Mateo, como perjudicados por los homicidios imputados al acusado Javier, pudieran hacer efectiva su responsabilidad civil en el caso de que éste resultara condenado en el señalado procedimiento penal, colocándose en situación de empobrecimiento.

Los perjudicados han realizado expresa reserva de acciones civiles.'

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Javier, Lidia, Santiago e Hortensia como autores responsables de un delito de insolvencia punible del artículo 258 del Código Penal según redacción anterior a la reforma operada por virtud de la LO 1/2015, de 30 de marzo, de Reforma del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo a cada uno de los acusados la pena de DOS AÑOS de prisión, con accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56 del Código Penal , y la pena de 18 meses de multa, a razón de 6 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal .

Las costas procesales se imponen a los acusados en iguales partes proporcionales, incluidas las de la acusación particular.'

CUARTO.-La representación procesal del acusado interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en el que fundamentó la impugnación.

QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal lo impugnó, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde, con observancia de las prescripciones del trámite, tras el oportuno señalamiento se sometieron el día 27 de Junio de 2.022, a deliberación y votación.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia por la que se les condena como autores de un delito de insolvencia punible se alzan los acusados, DÑA. Hortensia, D. Javier y DÑA. Lidia interesando se revoque y se les absuelva, alegando en síntesis que existe error en la valoración de la prueba documental, infracción del art. 258 del Código Penal, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, desacuerdo con la cuantía de la multa impuesta, e indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular interesan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Debemos recordar, en primer lugar que el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental en el proceso penal, pues en un Estado social y democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y por ello el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso ( STS núm 356/2010 de 27 de abril de 2010).

El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ( STS de 3-3-06).

Con reiteración hemos dicho que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

En otras palabras, no es cometido del Tribunal formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del órgano de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. En función de lo que se alegue, lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

TERCERO.-Examinando los motivos de cada uno de los tres recursos de apelación formulados, si bien en algunos casos son coincidentes entre sí, podemos concretar lo siguiente.

Recurso de DÑA. Hortensia.

Alega en primer lugar la recurrente que existe error en la valoración probatoria e infracción del principio de presunción de inocencia, habida cuenta que consta acreditado que la sociedad de los acusados, Balarflor 2011 SL, se constituye antes de que tenga lugar el requerimiento de pago de la fianza y mucho antes de la condena al pago de la indemnización, así como que los bienes muebles aportados por la recurrente y el que era su esposo, el acusado D. Santiago, fueron adecuadamente tasados al ser aportados a la sociedad encontrándose los bienes inmuebles sobrehipotecados, por lo que las valoraciones de todos ellos realizadas al constituirse la sociedad son correctas.

Tal y como consta acreditado y no se discute, el acusado D. Javier, fue condenado por un delito de homicidio cometido en fecha de 26 de Julio de 2.011 por Sentencia firme dictada en procedimiento del Tribunal del Jurado 4/2014 en fecha 9 de Noviembre de 2.015 (doc. 1 del conjunto documento aportados tras folio 969). En fecha de 8 de Septiembre de 2.011 se otorgó Escritura Pública de constitución de la sociedad Balarflor 2011 S.L. inscribiéndose en el Registro Mercantil el 28 de Noviembre de 2.011 (folios 182 y ss). El 7 de Septiembre de 2.011, esto es, un día antes de la constitución de la mercantil, la Acusación Particular presente escrito (folios 9 a 12 de la causa), en el seno del procedimiento de investigación por el delito de homicidio, solicitando que se adopten medidas para el aseguramiento del pago de la responsabilidad civil que se pudiera establecer, solicitando que se requiera al procesado para que preste fianza, acordándose por Auto de 26 de Septiembre de 2.011 requerir al acusado D. Javier, para que preste fianza por importe de 350.000 euros (folios 13 y 14). El requerimiento de pago de la fianza al procesado se realiza finalmente el 9 de Noviembre de 2.011 (folio 29 de la causa).

De todo ello cabe deducir, tal y como se argumenta sólida y abundantemente en la resolución recurrida, que la sociedad se constituye única y exclusivamente con la intención de burlar las legítimas expectativas de los futuros acreedores y dificultar el cobro de las cuantías indemnizatorias que previsiblemente se iban a acordar judicialmente.

El hecho de que los acusados constituyeran la sociedad con anterioridad a la condena indemnizatoria, e incluso poco tiempo antes del requerimiento de pago, no es óbice para apreciar la comisión del delito. En aquella fecha ya se había producido el homicidio, que tuvo lugar el día 26 de julio de 2.011, y por el citado hecho el acusado que ha resultado finalmente condenado estuvo preso preventivamente desde el día 27 de julio de 2.011 al 22 de mayo de 2.013, como consta en la Sentencia del Tribunal del Jurado ya citada, por lo que resulta evidente que siendo detenido de forma casi inmediata a que sucedieran los hechos y hallándose en situación de prisión provisional por los mismos era totalmente consciente de que, antes o después, podría ser condenado al pago de un indemnización por el delito cometido. Como precisa la STS 668/96 de 8.10, 'el requisito objetivo que exige el tipo lo constituye la existencia de uno o varios créditos reales y exigibles en su día, de los que sea deudor el acusado del delito, sin la necesidad de que esos créditos estén vencidos o fueran líquidos en el momento del alzamiento, de ahí que digamos 'exigibles en su día', pues entender la necesidad del vencimiento como requisito comisorio sería tanto como desnaturalizar la esencia de este acto defraudatorio, ya que es precisamente el temor a que llegue el momento del cumplimiento de la deuda lo que induce en pura lógica al deudor a evitarlo con la necesaria anticipación, deshaciéndose de todos sus bienes o parte de ellos para así caer en insolvencia total o parcial e impedir a los acreedores o dificultarles el cobro de lo debido'. El crédito no tiene por qué ser vencido, líquido y exigible. Es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS 11.3.2002).

Por último, lo cierto es que tampoco puede estimarse el motivo alegado de que las tasaciones realizadas de los bienes muebles son correctas. Sin duda, el hecho de que se creara una sociedad a la que se aportaran la mayoría de los bienes inmuebles del obligado al pago de la indemnización poco después de la comisión del homicidio, unido al hecho de que la citada sociedad no consta que haya tenido actividad alguna es prueba suficiente de que la finalidad de su constitución no era otra que tratar de frustar o como mínimo dificultar en gran medida la satisfacción del pago de las indemnizaciones. Todo ello con independencia de la valoración de los bienes muebles que de forma clara, como se apuntó en la resolución recurrida, se deprecian rápidamente con el paso del tiempo, al contrario que los inmuebles.

Por ello, el recurso de DÑA. Hortensia debe ser desestimado en su integridad.

Recurso de D. Javier.

Alega en este caso, en síntesis, el recurrente aplicación indebida del art. 258 del Código Penal, aplicable a la fecha de los hechos, falta de tipicidad de los hechos, así como existencia de dilaciones indebidas y su desacuerdo en la cuantía de la cuota diaria de la multa.

Como expresa la STS núm. 853/2005 de 30 junio, 'prescindiendo del concepto tradicional, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentra dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse.

Ocultación o sustracción, en la que caben diversas modalidades: puede apartarse físicamente algún bien para que el acreedor ignore donde se encuentra, o a través de algún negocio jurídico en el que se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en las donaciones de padres a hijos, bien se trate de negocios ficticios que, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho real ( SSTS 667/2002 de 15.4, 1717/2002 de 18.10)'.

La STS 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: 'tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito'.

La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio ( RJ 2002, 7445) , recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de 'un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo' ( SSTS 31.1.2003 [ RJ 2003, 985] , 5.7.2002). También hemos dicho que 'el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son:

1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS 11.3.2002).

2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor.

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001, STS núm. 440/2002, de 13 de marzo). Elemento subjetivo del sujeto o animo de perjudicar a los acreedores ( STS 1235/2003 de 1.10).

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS núm. 129/2003, de 31 de enero). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores. Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien o ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS 221/2001 de 27.11, 808/2001 de 10.5, 1717/2002 de 18.10).

En contra de lo que postula el apelante, tales elementos concurren en el supuesto sometido a revisión, como acertadamente entendió el órgano a quo. Insiste el apelante en el hecho de que en ningún caso se han destruido ni ocultado bienes, ni el acusado ha disminuido su patrimonio dado que el valor de los bienes inmuebles se haya subsumido en las participaciones sociales que poseía de la citada sociedad que pudieron embargarse, así como que cuando fue requerido de pago informó de todos sus bienes. De modo obvio, ninguna razón lleva el apelante habida cuenta que resulta claro que el cobro de la indemnización se ve frustrado por la referida maniobra dado que pese a que pudieran embargarse las participaciones sociales, cuya venta lleva razón el Juzgado a quo que no se inscribe en el Registro Mercantil, lo cierto es que pese a ello nunca podrían realizarse los bienes inmuebles de la entidad a fin de que con ello pudiera cobrarse la indemnización. Pese a que se embargaran las participaciones sociales del condenado al pago de la indemnización el hecho de que éste no sea el único socio de la mercantil hace, de modo obvio, que se frustre el procedimiento de embargo y realización de los bienes inmuebles que, ahora, son propiedad de la misma.

El hecho de que hubieran podido embargarse las participaciones sociales del acusado en la referida mercantil tampoco afecta a la calificación penal puesto que no hubiera tenido efecto positivo para la acreedora para lograr hacerse pago de lo que se le adeuda. Siendo el Decreto de insolvencia de fecha 12 de Diciembre de 2018, ninguna trascendencia tiene que sea muy posterior ni que se deba a otros avatares también, como el impago de las hipotecas, dado que lo determinante en este caso es que la conducta que consistió en constituir una sociedad junto con su esposa y familiares, también condenados, a la que se aportaron la práctica totalidad de sus bienes inmuebles, hace que se frustren de forma clara y evidente las posibilidades de realización de tales bienes para el cobro de la deuda, teniendo en cuenta, además, que la constitución de la citada mercantil no obedece a ninguna finalidad real de emprender una actividad empresarial o comercial de ningún tipo, pues no se ha acreditado que la misma tuviera actividad alguna, amén de tratar de proteger los bienes de una evidente reclamación futura.

Por otra parte, insiste el apelante en que debió ser apreciada la atenuante de dilaciones indebidas.

El Código Penal contempla en su artículo 21.6 como circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', acogiendo así la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Supremo.

Los requisitos para su aplicación son, según esta jurisprudencia, los siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

La revisión de los autos permite constatar que, como afirma el apelante, al igual que se dice en el recurso de DÑA. Lidia,se produjeron durante la tramitación de la causa paralizaciones que carecen de justificación, concretamente cabe destacar la producida entre el Auto de Procedimiento Abreviado, que tiene fecha de 13 de febrero de 2.015 (folios 563 a 566), formulándose las acusaciones con celeridad, la última el 15 de julio de 2.015 (folios 575 a 577), no se dicta sin embargo, Auto de Apertura de Juicio Oral hasta prácticamente un año después, esto es, el 6 de junio de 2.016 (folios 658 a 660 de la causa), sin que la referida paralización sea imputable en absoluto a los acusados.

Lo expuesto justifica la apreciación de la atenuante en esta alzada porque evidencia la existencia de dilaciones de naturaleza extraordinaria no imputables a los acusados. Sin embargo, no se dan los requisitos necesarios para acogerla como muy cualificada. Para ello sería necesaria una dilación del proceso especialmente extraordinaria o superextraordinaria, no siendo suficiente con una duración meramente extraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el art. 21.6ª del Código Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, que ha de considerarse excepcional o superextraordinario (por todas, STS núm. 279/2013, de 6 marzo, y las que cita). En otras palabras, la apreciación de la atenuante como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple ( STS núm. 319/2014, de 15 abril). En este sentido, deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado ( STS nº 981/2009, de 17 de octubre). En suma, la apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años ( STS nº 692/2012, de 25 de setiembre). En el caso enjuiciado además de la citada paralización no se justifica ninguna de carácter extraordinario más, lo que justifica la apreciación de la atenuante pero en su modalidad simple.

El Juzgado impone a cada uno de los acusados la pena de DOS AÑOS de prisión, y la pena de 18 meses de multa, a razón de 6 euros de cuota diaria. Preveía el tipo penal del art. 258 antes a la reforma operada, pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, debiendo imponerse la pena mínima en este caso, al estimarse la aplicación de la circunstancia atenuante, esto es, un año de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 6 euros.

Discute, por último, el recurrente, la cuantía de la multa, por entender que se ha decretado la insolvencia del mismo. Tal pretensión debe ser rechazada. Una pacífica doctrina jurisprudencial establece que el mínimo debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares ( SSTS núm. 175/2001, de 12 de febrero, 1265/2005 y 667/2016 de 21 julio). La cuota escogida por el Juzgado, de 6 euros, está próxima a los 2 euros que representan aquél umbral y lejos del máximo de 400 euros, estimándose por ello proporcionada a falta de evidencias de indigencia o miseria económica.

Por todo ello su recurso debe estimarse parcialmente.

Por último, el recurso deDÑA. Lidia,se fundamenta en similares y parecidos argumentos que sus dos antecesores por lo que ya se ha dado cumplida respuesta a casi todas las cuestiones planteadas. En síntesis alega error en la apreciación de la prueba, infracción de principio de presunción de inocencia e indebida aplicación del precepto legal, insistiendo también, por último, en la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Viene a plantear, al igual que sus antecesores que los acusados nada sabían de la existencia de la deuda puesto que la constitución de la sociedad es anterior. Nos remitimos a lo ya dicho sobre este particular a la hora de analizar los dos anteriores recursos. Incide igualmente en que la sociedad se constituyó con la finalidad de trabajar e intentar hacer frente a la economía familiar y a las deudas. Sin embargo, el citado argumento no resulta en absoluto creíble pues no consta que la sociedad tuviera actividad alguna desde su constitución. Tampoco puede prosperar la alegación de que no todos los bienes que poseía el acusado se aportan a la entidad dado que como ya se ha explicado no resulta necesario para que la conducta sea típica que la insolvencia sea total, pudiendo ser parcial, siendo una realidad evidente que la deuda no ha podido ser cobrada.

Alega también la recurrente que las fincas registrales que se aportaron a la mercantil estaban todas hipotecadas siendo su valor estimado en 11.800 euros. Independientemente del valor que tuvieran los inmuebles lo cierto es que queda claro que se ocultan interponiendo una sociedad pantalla, que no consta que tenga actividad real alguna, con la finalidad de evitar su futura realización para el cobro de la deuda, no teniendo trascendencia alguna el valor real de los mismos pues resulta claro que se trataba de bienes con un valor en el mercado independientemente de cual sea éste concretamente.

Alega, por todo ello, que falta el elemento subjetivo del injusto, pues la conducta no se produce en perjuicio de acreedores. En cuanto al elemento subjetivo, consiste en la intencionalidad del agente comisor de 'alzarse' con sus bienes en perjuicio de su acreedor o acreedores, utilizando para ello el mecanismo de desaparición simulada o aparente del patrimonio que sirve de garantía al crédito, esto es, como dice la STS 389/2003 de 18.3, el animo de defraudar las legitimas expectativas de los acreedores. Esa intencionalidad directa (no cabe la comisión por imprudencia) ha de inferirse necesariamente de los actos realizados por el deudor en orden a provocar su insolvencia, que normalmente consisten en la transmisión de los bienes a familiares, amigos o personas de su confianza que ya saben de antemano lo ficticio o irreal de esa transmisión ( STS 1133/2002 de 18.6, 388/2002 de 28.2). En el caso que nos ocupa la transmisión se hizo mediante la aportación a una mercantil creada al efecto, de la que eran socios los acusados y la intención de alzarse queda evidenciada por el hecho de que tal mercantil nunca llegó a tener actividad real, lo que revela a todas luces que la aportación a la mercantil obedeció al designio de apartar las fincas de su patrimonio, en perjuicio de sus acreedores.

Alega también la recurrente infracción de principio de presunción de inocencia e indebida aplicación del precepto legal, exponiendo las mismas argumentaciones respecto a la no existencia del crédito cuando se constituyó la sociedad, respecto a que las participaciones sociales pudieron ser embargadas y que por lo tanto no se ocultaron los bienes no viéndose disminuido en ese momento el patrimonio y que no existe ánimo de defraudar. Todas ellas ya han sido contestadas más arriba, remitiéndonos por ello a lo ya expresado, debiendo estimarse parcialmente, no obstante, su recurso, respecto de la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas alegada, como también se ha argumentado más arriba.

CUARTO.-No concurren razones para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, por lo que serán declaradas de oficio.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con ESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación deducido por las representaciones procesales de DÑA. Hortensia, D. Javier y DÑA. Lidia contra la Sentencia dictada con fecha de 20 de Enero de 2022 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente, REVOCAMOSdicha resolución exclusivamente en lo referente a la pena de prisión y multa impuestas, que se concretan, para todos los acusados, en un año de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, manteniendo el resto de los pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.